Le foulard islamique à l’école, ou la nouvelle définition de la neutralité religieuse par le Tribunal constitutionnel fédéral allemand

par Audrey Eugénie Schlegel, LL.M., collaboratrice scientifique à la Chaire de droit public francais à l’Université de la Sarre (Allemagne)

Introduction

La neutralité de l’État en milieu scolaire allemand n’est plus synonyme de neutralité des enseignants. Dans sa dernière décision concernant la neutralité religieuse de l’État en milieu scolaire[1], datée du 27 janvier 2015, le Tribunal constitutionnel fédéral allemand (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) a choisi de différencier entre les obligations de neutralité imposées à l’État lui-même, sous la forme des écoles, et celles imposées aux enseignants et au personnel pédagogique. Ceci signifie que l’affichage de signes religieux demeure interdit dans les bâtiments scolaires, mais est – dans une certaine mesure – permis aux membres du personnel enseignant et pédagogique.

Le Land de Nordrhein-Westfalen avait adopté en 2005, et modifié en 2006, sa loi sur l’école, interdisant en son § 57 al. 4 toute „manifestation extérieure d’opinions politiques, religieuses, idéologique ou autre, qui serait de nature à mettre en danger ou perturber la neutralité du Land face aux élèves ainsi qu’aux parents. En particulier est interdit tout comportement extérieure qui pourrait donner l’impression aux élèves ou aux parents qu’une enseignante ou un enseignant s’engage contre la dignité humaine, l’égalité au sens de l’article 3 de la Loi fondamentale, les droits fondamentaux garantissant une liberté ou l’ordre constitutionnel de démocratie libre. L’exécution de la mission d’éducation en accord avec les articles 7 et 12 al. 6 de la Constitution du Land de Nordrhein-Westfalen, et la représentation correspondante des valeurs éducatives et culturelles chrétiennes et occidentales, ne contredit par la norme du comportement de la phrase 1. Le commandement de neutralité de la phrase 1 ne s’applique pas au cours de religion et aux écoles religieuses et idéologiques“.

Suite à l’adoption de cette loi, il fut demandé à une conseillère socio-pédagogique de retirer son foulard. Elle obtempéra, mais remplaça celui-ci après un „bonnet typiquement trouvé dans le commerce“ (handelsübliche Müntze, para. 9 de la décision) couvrant entièrement cheveux et oreilles, assorti d’un pullover à col roulé dissimulant son cou. Dans une conversation, elle admit avoir porté le foulard pour des raisons religieuses, tout en s’abstenant de préciser pourquoi elle avait adopté le bonnet et le pull, portés en toute saison. Un avertissement lui fut alors adressé, enjoignant de retirer ce couvre-chef, au motif que celui-ci remplissait les mêmes fonctions et envoyait le même signal que le foulard islamique (para. 9). Elle contesta la légalité de cet acte devant la juridiction du travail allemande. Une enseignante fut également priée de retirer son foulard, qu’elle indiqua porter depuis l’âge de 12 ans pour des raisons religieuses (para. 27). Elle refusa d’obtempérer, persistant dans son refus d’ôter le foulard après l’envoi d’un avertissement. Elle fut alors licenciée, et contesta cette décision, ainsi que l’avertissement, devant la juridiction du travail.

Dans les deux affaires, les requêtes furent rejetées en première instance, en appel et en révision[2]. Les requérantes déposèrent alors une requête devant le BVerfG, visant à faire constater une violation directe de leurs droits fondamentaux par les décisions judiciaires, et indirecte par les normes législatives en application desquelles ces décisions avaient été prises (para. 38).

Le BVerfG constata aussi bien une violation du droit à la liberté religieuse des requérantes (art. 4 al. 1 et 2 de la Loi fondamentale – Grundgesetz – GG) par les décisions de justice contestées, ainsi qu’une violation du principe d’égalité dans l’accès aux fonctions publiques (art. 3 al. 3 en combinaison avec art. 33 al. 3 GG) par la phrase 3 du § 57 al. 4 de la Loi sur l’école du Land de Nordrhein-Westfalen.

Cette décision, qui autorise l’entrée de signes religieux dans le milieu scolaire, est à lire dans le prolongement de la décision du Tribunal fédéral administratif (Bundesverwaltungsgericht-BverwG) de 2013[3], où le BVerwG recommanda lui-même le port du „burkini“ afin de permettre aux élèves musulmanes d’assister au cours de natation tout en respectant les règles de leur foi. Ces deux décisions indiquent la naissance d’une nouvelle conception de la neutralité religieuse en Allemagne: une neutralité qui n’est plus garantie par l’effacement des religions en milieu scolaire, mais par la conciliation des divers intérêts impliqués. Il semblerait que de nombreuses organisations, entre autres confessionnelles, ont pressenti que la décision de 2015 marquerait un tournant, car elles furent nombreuses à soumettre leurs observations au BVerfG pour cette nouvelle décision (longuement citées, v. para. 56 à 76).

En 2003[4], le BVerfG avait déjà été appelé à statuer sur une question semblable: une aspirante enseignante se vit refuser sa nomination car elle avait fait part de son choix d’enseigner en portant le foulard islamique. Elle contesta le refus devant les juridictions du travail, qui rejetèrent ses demandes. Elle porta alors l’affaire dans le BVerfG, qui se borna à indiquer que toute interdiction du port de signes religieux qui n’aurait pas de fondement dans une norme à valeur législative serait contraire à la Loi fondamentale. Le BVerfG n’avait donc pas rejeté l’interdiction telle qu’elle, mais exigeait simplement qu’elle satisfasse aux exigences les plus basiques de constitutionnalité[5]. La décision de 2013 touchant au burkini peut être vue comme un pas en avant vers l’entrée des signes religieux en milieu scolaire, dans la mesure où précisément afin de favoriser l’intégration[6], le BVerwG recommande l’utilisation par les élèves d’un vêtement identifié en relation par une religion[7], dans le but de rendre une scolarisation possible[8]. Le vêtement à connotation religieuse demeure toutefois une exception marginale, restreinte aux élèves. Enfin, en 2015, le port d’un vêtement à connotation cesse d’être l’exception: il devient la règle, et l’interdiction devient l’exception. Surtout, le champ des personnes profitant de cette autorisation est étendu au personnel enseignant et pédagogique (une interdiction générale pour les élèves de porter le foulard islamique ou un signe similaire n’est prévue dans aucun Land[9]).

La décision du 27 janvier 2015 marque d’une part la volonté du BVerfG d’empêcher que le législateur „ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement“[10], ou plus exactement, ne promulgue des interdictions absolues qui seront interprétées de manière toute aussi absolue par les tribunaux. En effet, le BVerfG souligne la nécessité d’une interprétation in concreto des dispositions contestées de toute loi (car d’autres Länder ont adopté, ou considèrent, l’adoption de mesures législatives similaires) restreignant le port de symboles religieux , et d’une appréciation des faits de chaque d’espèce tenant compte à la fois d’éléments objectifs et subjectifs (I). La décision qui découle de ces recommandations est une décision de conciliation, si ce n’est de consensus (II).

   I. De l’abstraction subjective à la concrétisation objective?

La loi sur l’école de 2005 du Land de Nordrhein-Westfalen fit, comme la plupart des mesures ayant pour objet ou pour effet d’interdire le port de signes religieux[11], l’objet de nombreuses critiques, non seulement politiques[12] mais aussi juridiques (point souligné dans le mémoire du Ministère de l’école du Land, v. para. 57). Le BVerfG semble avoir reconnu la dimension politique du problème, et afin de ne pas empiéter sur le champ de compétences du législateur (soulignant que celui-ci dispose d’une prérogative de décision (Einschätungsprärogative), para. 102), identifia la clef du problème comme étant située au niveau de l’interprétation de la loi, et non des dispositions de la loi elle-même. Ainsi, la loi aurait été interprétée à l’échelle de l’abstraction, d’où résulte une interdiction bien plus sévère, ce que le BVerfG corrigea dans sa décision (A). De plus, se posa aussi la question de définir le vêtement à connotation religieuse, et notamment de déterminer le critère commandant la signification religieuse du vêtement concerné: est-ce que la signification prêtée par la société au vêtement, ou celle que celui-ci revêt pour l’individu le portant? (B).

     A. Une interprétation in concreto de la loi

Le BVerfG introduit ses réflexions par la remarque que les deux requérantes, bien que „employées du service public“ (Angestellte im öffentlichen Dienst), peuvent faire exercice de leurs droits fondamentaux: elles n’y ont pas renoncé en entrant dans une relation spécifique avec l’État (para. 84). La théorie de la relation juridique spéciale ou Sonderrechtsverhältnis[13] ne s’applique donc pas ici. Le BVerfG ne s’étend pas sur cette question, rappelant ainsi que ceci est déjà part d’une jurisprudence établie[14]. Le BVerfG précise cependant plus loin que même les „musulmanes […] exerçant leur métier dans une école publique ouverte à toutes les confessions“ (para. 87) peuvent se fonder sur la liberté de croyance, garantie par l’art. 4 al. 1 et 2 GG, afin de porter non seulement „un foulard noué autour de la tête d’une manière typique pour leur religion“, mais aussi „pour le port de tout autre vêtement cachant les cheveux et le cou pour des raisons apparemment religieuse“ (para. 87). Ceci signifie que le champ d’application des droits fondamentaux concernés est ouvert, et qu’il est dès lors nécessaire de vérifier dans le détail si les requérantes ont effectivement subi une violation de ces droits.

Comme souvent, l’existence d’une atteinte ne fait guère de doutes. Toutefois, cette atteinte pourrait être justifiée, ce qui signifie que le plus grand effort d’argumentation[15] pour justifier sa décision doit être accompli par le BVerfG pour démontrer l’absence de proportionnalité entre le but légitime recherché, et les moyens employés. Le BVerfG admet la légitimité du but poursuivi par le législateur de Nordrhein-Westfalen en adoptant la loi, à savoir protéger la paix à l’école et la neutralité religieuse de l’état, et ainsi de s’assurer que l’État puisse accomplir sa mission d’éducation (para. 99). Le BVerfG relève ensuite que le texte concerné n’interdit pas le port de signes religieux de manière générale, mais uniquement de ceux „qualifiés […] pour mettre en danger ou troubler la neutralité du Land face aux élèves et aux parents, ou la paix politique, religieuse ou idéologique de l’école“ (§ 57 al. 4 ph. 1 de la loi sur l’école de 2005).

La légalité des sanctions infligées aux requérantes sur ce fondement dépend ainsi de l’existence d’un tel danger. Le but de la loi de protéger contre un tel danger ayant été jugé légitime, le BVerfG situe la violation du droit fondamental à la liberté de religion et de croyance au niveau de l’interprétation faite du terme „danger“ par la juridiction du travail. En effet, celles-ci, de la première instance à la révision, n’ont pas cherché à caractériser un danger concret de troubles pour la paix à l’école. Elles ont simplement retenu un danger abstrait, ce qui représente une atteinte hors de proportion au but recherché selon le BVerfG: une sanction n’est autorisée que dans le cas „d’une mise en danger ou d’un trouble de la paix à l’école ou de la neutralité de l’État suffisamment concrète“ (para. 113).

Un tel glissement du contrôle de constitutionnalité (du niveau de la loi à celui se son interprétation) pour préserver un texte législatif serait difficile pour le Conseil Constitutionnel français. Le BVerfG dispose en effet de l’avantage d’être responsable du contrôle de la compatibilité avec les droits fondamentaux non seulement des normes législatives, mais aussi de tout acte de la puissance publique, y compris des jugements[16], ce qui lui permet de sanctionner aisément une erreur d’interprétation de la part des tribunaux (ou une erreur de la part de l’administration qui aurait été approuvée par les juridictions administratives). Le Conseil Constitutionnel, lui, ne sanctionne pas une “mauvaise” interprétation, mais a pris l’habitude de prescrire une “correcte” interprétation des textes législatifs qui lui sont soumis (une interprétation en accord avec les normes constitutionnelles): il s’agit de la technique des réserves d’interprétation. Le BVerfG fait souvent usage de cette technique du glissement du contrôle de constitutionnalité[17], qui lui permet de préserver la notion d’une loi inscrite dans le marbre, ainsi que la souveraineté parlementaire[18] : ces considérations sont évoquées par le Tribunal lui-même (para. 117). Et dans le cas qui nous intéresse ici, cette technique permet aussi au BVerfG de dégager une solution de flexibilité maximale en réponse au problème du port de signes religieux à l’école, en conservant la base légale nécessaire à une interdiction, mais en restreignant son usage.

Le BVerfG va cependant jusqu’à admettre qu’un tel danger pourrait également légitimer une interdiction législative portant sur tout une zone, et précise qu’une mesure d’interdiction ne peut être prise par une école seule qu’en l’absence de telle „réglementation différenciée“ (differenzierte Regelung, para. 115). Par “réglementation différenciée”, le BVerfG entend “l’interdiction de manifestation externes de croyances religieuses non pas dans chaque cas concrète, mais de manière plus générale, par exemple pour certaines écoles ou zones scolaires pour une période définie” (para. 114). Une telle réglementation est différenciée au sens où elle ne s’applique pas uniformément sur l’ensemble du territoire pour lequel le législateur de Land est compétent, mais prévoit des règles différentes pour des zones géographiques, voire même des écoles, différentes. Il serait possible d’objecter que la direction d’une école est la plus à même de mesurer les risques concrets de troubles que peuvent causer des signes religieux en son enceinte, et est de plus susceptible de réagir plus rapidement que le législateur du Land. Mais cette „suggestion“ du BVerfG a le mérite de permettre effectivement que la compétence et la responsabilité d’une telle décision demeurent acquises au législateur. Ceci évite les attaques personnelles à l’encontre d’un recteur d’école qui prendrait une décision similaire, et permet d’éviter les sur-réactions au niveau local.

Toutefois, la formulation demeure énigmatique: le BVerfG précise que les sanctions encourues pour le port d’un signe religieux ne sont considérées comme disproportionnelles au but de préserver la paix à l’école que si ce choix vestimentaire „repose visible sur un commandement religieux compris comme obligatoire“ (para. 101). Compris par qui? Par celui qui le porte uniquement (appréciation subjective), ou par l’ensemble de la société (appréciation objective)? Ou uniquement par la communauté musulmane? Le BVerfG ne le précise pas…

     B. Entre interprétation subjective et objective

Cette question de l’appréciation subjective ou objective se trouve à un autre niveau de la décision. Car la signification de tout signe religieux est collective, ce qui pose un problème particulier lors de l’identification des „vêtements à connotation religieuse“ (religiös konnotierte Kleidungsstücke dans la décision du BVerfG), dont l’interdiction pourrait s’avérer nécessaire en vue de préserver la paix. Un vêtement tombe-t-il sous l’interdiction dès qu’il revêt pour la personne le portant une signification religieuse, ou seulement à partir du moment où un groupe de personne au sein de la communauté religieuse concernée lui prête cette signification ? Ou un consensus au sein de cette communauté est-elle nécessaire ? Ou faut-il de plus que ce vêtement soit associé à cette signification dans l’ensemble de la société ? Il serait logique de penser qu’uniquement dans ce dernier cas un vêtement puisse avoir le potentiel de troubler la paix publique, et par conséquent devrait être interdit. L’appréciation serait alors objective.

Le BVerfG note qu’un foulard sur la tête n’et pas en soi un symbole religieux, à l’opposé du crucifix par exemple. Pour toutefois couper l’herbe sous le pied aux futures argumentations selon lesquelles la requérante ne porterait pas le foulard comme un symbole religieux mais comme un élément de sa tenue quotidienne, le BVerfG se réfère au contexte social. Celui-ci fait du foulard un „vêtement à connotation religieuse“ (para. 94), et toute femme le portant en a normalement conscience. Il semble donc que l’interprétation objective prime.

Toutefois, des éléments de subjectivité sont réintroduits plus loin dans la décision. Le BVerfG relève que le commandement de dissimuler la tête et le cou peut revêtir pour une femme musulmane une importance telle que l’impossibilité d’y satisfaire lui fermerait l’accès à son travail. Aux yeux du BVerfG, cela joue un rôle dans la mesure de la gravité de l’atteinte (para. 96 et s.). Or plus l’atteinte est grave, plus les exigences de proportionnalité seront hautes. Ceci signifierait-il donc que l’existence d’une violation des droits dépend de la subjectivité de chaque requérant? Faut-il voir une contradiction intrinsèque dans cette décision du BVerfG?

Non, car le premier point de cette apparente contradiction porte sur la qualification juridique des faits: la qualification à donner au foulard dépend du contexte social, et ainsi la question de savoir si le champ d’application du droit à la liberté religieuse est ouvert. Ce point commande, selon le BVerfG, une appréciation subjective. Il est à noter que s’il ne s’agissait pas d’un vêtement religieux ou à connotation religieuse, le droit à la liberté religieuse ne trouverait pas à s’appliquer. L’interdiction du foulard serait une simple restriction du code vestimentaire, éventuellement contestable sous l’angle de sa compatibilité avec le droit général de développement de la personnalité (allgemeines Persönlichkeitsrecht[19].

Le second point concerne, lui, la gravité de l’atteinte. Dans la mesure où le BVerfG ne recherche pas uniquement les atteintes aux droits fondamentaux commises par des normes législatives d’application générale, mais également dans des actes juridiques d’application particulière, il n’est guère étonnant que la gravité d’une atteinte se mesure à l’aune de chaque cas d’espèce. Le but premier du BVerfG n’est pas de poser des principes, mais de garantir une protection individuelle des droits fondamentaux[20]. Ceci recommande de tenir compte de l’individualité de chaque cas… Ceci explique que le BVerfG commence par exposer qu’aucun des buts constitutionnels légitimes poursuivis par le législateur avec le § 57 al. 4 ph. 1, ou par la juridiction du travail avec l’interprétation qu’elle donna de ces dispositions, ne recouvre une valeur si absolue qu’il justifie une interdiction absolue du port d’un symbole religieux, quand ce port repose sur un commandement religieux compris comme impératif (para. 103). Il est donc permis de penser que la décision du BVerfG aurait été différente si le port du vêtement concerné était facultatif, ou si une alternative avait existé.

    II. Une décision de conciliation

Il semblerait que le BVerfG ait cherché à concilier les positions opposées sur cette question, non seulement au sens juridique[21], mais également au sens politique. Notamment, il lui fallut concilier la liberté religieuse négative avec les aspects positifs de l’exercice de cette liberté (A), et également résoudre la difficile question de la neutralité de l’État en milieu scolaire (B).

     A. Conciliation entre liberté religieuse négative et positive

L’art. 4 al. 1 et 2 GG garantit la „liberté de croyance et de conscience et la liberté de professer des croyances religieuses et philosophiques“[22]. La jurisprudence et la doctrine différencient traditionnellement entre liberté de croyance „positive“ et „négative“. La liberté positive est traditionnellement définie comme celle d’avoir des croyances et d’agir en fonction de celles-ci, la liberté négative est celle de ne pas avoir de croyances, ou ne pas agir en fonction de celles-ci[23].

Dans l’affaire qui nous préoccupe, se retrouvait opposée la liberté positive des deux requérantes de vivre en fonction des préceptes de leur foi, et la liberté négative des élèves de ne pas se sentir soumis à la pression de suivre les commandements d’une religion donnée (para. 98). Le BVerfG précise que cette opposition est à résoudre sous l’angle du commandement de tolérance, mais que cette tâche incombe au premier lieu au législateur (idem). Le BVerfG ne se reconnaît donc pas compétent pour résoudre lui-même la question, uniquement pour contrôler la compatibilité de la solution trouvée avec les droits fondamentaux, et la Loi fondamentale dans son ensemble.

Dans le cadre de ce contrôle, le BVerfG souligne qu’aucun des intérêts constitutionnellement protégés (verfassungsrechtlich verankerte Positionen) qui entrent ici en collision avec la liberté positive des requérantes (notamment le droit des parents de faire des choix éducatifs, la mission éducatrice de l’État, ainsi que bien sûr la liberté de croyance négative), ne possède une importance de nature à justifier une interdiction dès lors qu’ils seraient menacés de manière abstraite (para. 103). Ceci équivaut à considérer que l’ensemble de ces biens constitutionnels est moins important que la liberté de croyance positive: une idée contestée dans l’opinion divergente publiée avec la décision du BVerfG (para. 2 de l’opinion). Toutefois, ceci illustre une théorie de la doctrine selon laquelle la liberté de croyance positive bénéfice d’une protection constitutionnelle bien plus étendue que les aspects négatifs de la liberté de croyance[24]. Cette théorie est de plus soutenue par le fait que le BVerfG ne consacre qu’un seul paragraphe au balancement de la liberté positive et négative dans cette affaire (para. 105).

Le BVerfG retient tout d’abord que le seul port du foulard islamique par le personnel de l’école n’est pas de nature à porter atteinte à la liberté des enfants, aussi longtemps que le port du vêtement n’est pas accompagné par les membres du personnel concernés d’incitations verbales à rejoindre leur foi, ou d’autres tentatives d’influencer les élèves. De plus, le BVerfG cherche à voir dans le port de vêtements religieux à l’école un aspect positif : les élèves seraient confrontés non seulement au foulard, mais également à d’autres signes renvoyant à d’autres croyances (para. 105). Dans la pratique, il est à craindre que cette idée ne demeure qu’un voeu pieux de la part du BVerfG…

La liberté négative des élèves n’est pas la seule concernée: les parents aussi exercent une forme de liberté négative, en déterminant l’éducation religieuse à laquelle ils souhaitent soumettre leurs enfants. Ici, la liberté négative se double du droit des parents de définir l’éducation des enfants, garanti par l’art. 6 al. 1 ph. 1 GG. Ce double droit est cependant mis en balance non seulement contre la liberté positive de croyance, mais aussi contre la mission éducatrice de l’État (définie à l’art. 7 al. 1 GG): l’État, rappelle le BVerfG, poursuit sa propre mission éducatrice, distincte de celle des parents (il rappelle ici une jurisprudence antérieure, para. 106). Les prérogatives des parents sont ainsi opposées à celles de l’État… le BVerfG ne s’étend pas cependant sur la question de la conciliation de ces prérogatives (peut-être car l’idée de reconnaître un „droit d’éduquer“ à l’État aurait des relents désagréables de totalitarisme?).

De plus, le BVerfG attira l’attention sur le fait que ce droit d’éduquer de l’État (et donc d’éduquer les élèves à la pluralité religieuse) n’est pas opposé à l’obligation de neutralité religieuse de l’État (para. 108). Toutefois, il se pourrait que le choix de l’État (enfin, mettons des mots sur les maux: du BVerfG) d’éduquer les élèves placés dans les écoles publiques à la diversité religieuse finisse par mettre en échec la mission d’éducation de manière générale, en fournissant le terreau à des conflits sans fin en milieu scolaire. Ce danger fut identifié dans l’opinion divergente, qui redoute que le fait d’autoriser le personnel enseignant et pédagogique à porter des signes religieux engendre des conflits entre les élèves et les parents (para. 13 de l’opinion). Une vision pessimiste de la société? Ou simplement réaliste: les questions religieuses déploient encore aujourd’hui dans nos sociétés un potentiel conflictuel hors du commun[25]

 

    B. La difficile question de la neutralité de l’État

  • Neutralité religieuse

La question précédemment évoquée n’est pas la seule où l’opinion divergente fit ressortir la simplicité, voire la naïveté, du raisonnement de la majorité. En effet, le BVerfG relève qu’il faut différencier entre les signes religieux dont le port serait (hypothétiquement) imposé par l’État, et ceux que le personnel enseignant et pédagogique porte librement (para. 104). Seuls les premiers violeraient l’obligation de neutralité religieuse de l’État.

Cette position va à l’encontre de la position française, selon laquelle les agents et employés du service public (scolaire) représentent l’État, et l’obligation de laïcité de l’État français est par conséquent la leur[26]. L’opinion divergente rejoint la position française: l’obligation de neutralité de l’État se traduit en une obligation de neutralité des enseignants et du personnel pédagogique (para. 14 de l’opinion). À l’inverse, la majorité rejette expressément l’idée qu’il existerait un conflit général entre neutralité de l’État et le port de signes religieux par le personnel enseignant et pédagogique (para. 108, 112). L’État, et donc l’école elle-même, ne saurait s’adonner au prosélytisme en faveur d’une religion donnée (ce qui exclut donc le crucifix des salles de classes, dans la mesure où ceux-ci sont apposés par l’école elle-même, institution de l’État, v. para. 111), mais le port de signes religieux par le personnel doit être autorisé, dans la mesure où l’État, et donc l’école publique, serait caractérisé (toujours selon la majorité) par une politique de tolérance envers la multitude des religions (para. 109, 110).

Sur ce point encore, l’opinion divergente a sa propre argumentation: selon elle, les élèves sont dans une relation de dépendance particulière face au personnel enseignant et pédagogique, et donc particulièrement influençables par eux. Les juges de la minorité en déduisent la nécessité d’une plus grande obligation de retenue du personnel employé par l’État en milieu scolaire, en ce qui concerne l’affichage de croyance religieuse (para. 10 de l’opinion). De plus, ce personnel exerce une „fonction d’exemple“ (Vorbildungsfunktion, para. 11), et le fait de porter un signe religieux serait pour les élèves un signal que ce comportement est à reproduire. À cette dernière affirmation de l’opinion divergente et minoritaire, semble faire écho la majorité, d’après laquelle le port de différents signes religieux par différents enseignants relativiserait cette influence (v. plus haut)… Mais en pratique, combien d’écoles concentrent un enseignant musulman, un catholique, un évangéliste, un bouddhiste, affichant tous ouvertement leurs croyances par le port de symboles religieux visibles ?

  • Neutralité et égalité

Une des formes d’expression du principe de neutralité religieuse de l’État est l’interdiction du prosélytisme pour une religion précise. De cette obligation découle, à un autre degré, l’obligation de traiter toutes les religions de manière égale, ou plus exactement de ne pas en favoriser une.

Or ainsi que le font remarquer les requérantes, la Constitution du Land de Nordrhein-Westfalen semble privilégier les religions chrétiennes. Les requérantes soutiennent qu’il en est de même dans certaines des dispositions de la loi sur l’école de 2005. Le BVerfG déduit, interprétant le § 57 al. 4 de la loi sur l’école à la lumière de l’article 7 al. 1 de la Constitution du Land, que le port de signes se rattachant à une religion chrétienne n’aurait pas donné lieu à des sanctions (para. 130). Une loi interdisant (sous la condition qu’il existe un danger concret) les signes religieux à l’école, doit être rédigée et appliquée sans discrimination ou privilège d’une religion.

Cette question de l’égalité des religions est encore une fois posée par la phrase 3 du § 57 al. 4 de la loi sur l’école, qui précise que „l’exécution de la mission d’éducation en accord avec les articles 7 et 12 al. 6 de la Constitution du Land de Nordrhein-Westfalen, et la représentation correspondante des valeurs éducatives et culturelles chrétiennes et occidentales, ne contredit par la norme du comportement de la phrase 1“. Il s’agit d’un commandement au système scolaire de représenter les valeurs chrétiennes, et les requérantes questionnent la constitutionnalité de ce commandement. Le BVerfG y a effectivement vu une discrimination à l’égard des religions non chrétiennes, discrimination ne pouvant être supprimée par une interprétation conforme à la Constitution (verfassungskonforme Auslegung), dans la mesure où ceci équivaudrait à une réécriture de la loi par le pouvoir judiciaire. Le BVerfG rappelle ici que le juge est tenu à la Loi fondamentale, mais est aussi soumis à la simple loi par l’art. 20 al. 3 de la Loi fondamentale (para. 131). Cette disposition fut ainsi déclarée inconstitutionnelle par le BVerfG.

Ce raisonnement soulève une autre question, sur un terrain politiquement et juridiquement bien plus glissant: le BVerfG doit-il condamner l’emploi de références chrétiennes dans la Constitution d’un Land? Juridiquement, ces constitutions sont soumises à la Loi fondamentale: le BVerfG peut donc les contrôler à l’aune de celle-ci. Politiquement… le pas est difficile. Le BVerfG se sort de l’impasse en proclamant que si une constitution, ou une loi, emploie des références chrétiennes, celles-ci doivent être sécularisées (para. 130). Est-il possible de séculariser une référence chrétienne telle que la mention de la „crainte de Dieu“ (Ehrfurcht vor Gott) dans la Constitution de Nordrhein-Westfalen? Selon le BVerfG, cette référence a également du sens dans le contexte d’une religion comprenant des dieux non personnalisés (para. 130).

Enfin, se pose la question du traitement à réserver à une religion qui nierait un des principes fondateurs de l’ordre constitutionnel: ainsi, il fut évoquer le fait que le port du foulard contredit l’égalité entre hommes et femmes. Le BVerfG se contente de balayer cette objection d’une seule phrase (para. 144). Il est à regretter que contrairement à son habitude, le Tribunal Constitutionnel fédéral n’ait pas soutenu un argument extra-juridique par des références bibliographiques ou empiriques détaillées, qui auraient donné plus de point à une affirmation pour le moins détonante.

 ***

[1] BVerfG, décision n° 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10, publiée le 13.03.2015.

[2] La Revision du droit allemand est semblable à la cassation du droit français. Le pourvoi en révision n’est possible qu’à l’encontre des arrêts d’appel (Berufungsurteile), et ne peut porter que sur des points de droit.

[3] BVerwG, arrêt n° 6 C 25.12, 11.09.2013.

[4] BVerfG, décision n°2 BvR 1436/02, 24.09.2003.

[5] La première de ces règles étant que toute restriction de l’exercice d’un droit fondamental, c’est-à-dire toute atteinte à ce droit, doit pour être constitutionnelle trouver son fondement dans une norme législative (de rang fédéral ou adoptée par le parlement d’un Land). Comp. G. KIRCHHOF, Die Allgemeinheit des Gesetzes: über einen notwendigen Garanten der Freiheit, 2009, S. 198.

[6] Le BVerwG souligne la mission d’intégration de l’école: ceci impose donc de permettre autant que possible la participation des élèves aux activités scolaires, notamment aux cours obligatoires (para. 16 et s. de la décision). En découle une obligation de rechercher des moyens concrets de permettre cette participation: le burkini est l’un d’eux.

[7] Ce dont le BVerwG avait conscience, mais il rejeta les arguments visant à démontrer le risque d’une marginalisation de l’élève portant une telle tenue (para. 26 de la décision).

[8] Une élève musulmane se vit infligée des sanctions en raison de son refus de participer au cours de natation obligatoire. Elle motivait son refus par le fait que sa foi lui interdisait de montrer son corps à des membres du sexe opposé. L’école suggéra alors de porter le burkini, vêtement de natation couvrant la totalité du corps. Le BVerfG considéra que l’école avait ainsi proposé une alternative raisonnable à l’élève, et que les sanctions imposées après son rejet de cette alternative étaient donc proportionnées et ainsi constitutionnelles. V.

[9] Toutefois, quelques recteurs d’école ont tenté au cours des années d’adopter une mesure d’interdiction des symboles religieux limitée à leur propre école. Le foulard islamique est le symbole le plus fréquemment visé, soit par une interdiction le nommant expressément (généralement abolie en raison de l’insurrection des médias suivant l’adoption d’une telle mesure, parfois après l’intervention du ministère de l’éducation du Land concerné: v. „Schülerinnen dürfen Kopftücher wieder tragen“, Die Welt, 25.11.2010; S. VIETH-ENTHUS, „Muslimische Schülerin soll Kopftuch ablegen“, Der Tagesspiegel, 1.02.2015), ou plus rarement, de manière indirecte en interdisant le port de couvre-chefs dans le périmètre de l’école (N. TOKU, „Individuelle und institutionelle Diskriminierung muslimischer Kinder in deutschen Schulen“, in K. KOCH, K. DARWISCH (dirs.), Dimensionen religiöser Erziehung muslimischer Kinder in Niedersachsen, 2010, pp. 42-50 (45).

[10] MONTESQUIEU, L’Esprit des lois, 1748, Livre XI, Chapitre 6.

[11] V. n. 9.

[12] L’opposition (Parti social-démocrate – Sozialdemokratische Partei ainsi que les Verts – Die Grünen) ont surtout critiqué les nouvelles modalités d’orientation des élèves, et de manière générale le fait que de nombreux choix éducatifs soient ôtés des mains des parents (v. „Opposition verschärft Kritik am neuen Schulgesetzin RP-online, 13.12.2005).

[13] Théorie selon laquelle certains employés et agents du service public ne peuvent faire qu’un exercice limité de certains de leurs droits fondamentaux, car leur statut spécial à l’égard de l’État leur impose certaines restrictions. Cette théorie fut élaborée par Otto Mayer à la fin du XIX ème siècle. Toutefois, peu de ces restrictions ont survécu face aux assauts répétés de la doctrine et des tribunaux. V. S. DUGAR S., Der Gleichheitsgrundsatz in Bezug auf das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im deutschen und mongolischem Recht, 2009, p. 107.

[14] Il renvoie néanmoins à une de ses propres décisions, rappelant que ce principe s’étend également aux agents (Beamte) du service public. Il ne peut cependant en être déduit que la permission de porter un symbole religieux durant le service est ainsi étendue à l’ensemble des agents de la fonction publique, ni même aux agents de l’éducation publique.

[15] Ceci est le cas de la plupart des droits dont l’exercice relève de la sphère privée: comp. HAUCK P., Heimliche Strafverfolgung und Schutz der Privatheit, 2014, p. 332; mais est vrai de manière générale pour l’ensemble des droits fondamentaux: LINDNER J. F., Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, p. 211; ALEXY R., Theorie des Grundrechte, 3ème éd. 2011, p. 114 et s.

[16] En application de l’art. 93 al. 1 n°4a GG: „La Cour Constitutionnelle fédérale statue […] sur les recours constitutionnels qui peuvent être formés par quiconque estime avoir été lésé par la puissance publique dans l’un de ses droits fondamentaux ou dans l’un de ses droits garantis par les articles 20 al. 4, 33, 38, 101, 103 et 104; […]“ (Traduction certifiée par le Bundestag, mise à jour de novembre 2012, emphase ajoutée). V. par ex. GERSDORF H. Verfassungsprozessrecht, 4ème éd. 2014, p. 7 n° 20.

[17]KRANENPOHL U., „Verfassungsrechtsprechung – Regieren mit Richtern“, in KORTE K.-R., GRUNDEN T. (dirs.), Handbuch Regierungsforschung, 2013, pp. 257-266(260).

[18] EBERL M., Verfassung und Richterspruch: rechtsphilosophische Grundüberlegungen, 2006, p. 290.

[19] Comp. BVerfG, décision n° 2 BvR 2039/99, 3.11.1999.

[20] ALLEWELDT R., Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit, 2006, p. 232.

[21] La recherche de la „concordance pratique“ de droits fondamentaux entrent en collision est une des tâches du législateur, sous la surveillance du BVerfG: comp. GELLERGMAN M., Grundrechte im einfachgesetzlichem Gewande, 2000, p. 358.

[22] Traduction certifiée par le Bundestag, mise à jour de novembre 2012.

[23] M. BOROWSKI, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, p. 190.

[24] BOROWSKI, idem. Certaine auteurs vont jusqu’à nier l’existence de la liberté de croyance négative, dans la mesure où chaque membre d’une société libérale se doit de tolérer l’exercice d’une liberté jusqu’au moment où celle-ci entre en collision avec une de ses propres libertés: v. S. HUSTER, Die ethische Neutralität des Staates: eine liberale Interpretation, 2002, p. 175.

[25] FORET F., Religion and Politics in the European Union, 2015, p. 195.

[26] V. Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la laïcité, JORF n°0235 du 9.10.2013, texte n°41, para. 10.

Obligation de transparence dans la procédure de „plaider coupable“ du droit pénal allemand

par Audrey Eugénie Schlegel, LL.M.,

collaboratrice scientifique à la Chaire de droit public francais de l’Université de la Sarre (Allemagne)

Pour être effective, la justice (pénale) se doit d’être rapide: cette considération, ainsi que quelques condamnations prononcées par la Cour Europénne des Droits de l’Homme sur le fondement de l’article 6 § 1 de la Convention Europénnne des droits de l’Homme, ont poussé l’Allemagne comme la France à introduire dans leur procédure pénale respective une procédure de „plaider coupable“. „Comparution sur reconaissance préalable de culptabilité“ en France, „Absprache“ ou „Verständigung“ (littéralement: „accord“ ou „concertation“) en Allemagne.

Les „Absprachen“ peuvent en vérité être vues comme une création jurisprudentielle du Bundesgerichtshof (juridiction suprême de l’ordre judiciaire allemand), qui détermina dans une décision du 28 août 1997 (BGH 4 StR 240/97). que une Verständigung concernant une reconnaissance de culpabilité de la part de l’accusé et la sanction devant être prononcée n’[était] pas généralement inacceptable“(Leitsatz 1). Toutefois, „le tribunal n’est pas autorisé à promettre une sanction précise avant le délibéré ; dans l’hypothèse d’une reconnaissance de culpabilité de la part de l’accusé, il est cependant autorisé à nommer un plafond de peine qu’il n’entend pas dépasser“(Leitsatz 2). Le Bundesgerichtshof préserve cependant la liberté du tribunal appelé à jugé, en admettant que celui-ci soit libéré de sa promesse si des circonstances d’importance à la charge de l’accusé jusqu’ici inconnues sont révélées au cours de l’audience (Leitsatz 2).

Par la suite, la procédure fit l’objet d’un encadrement législatif[1], au § 257c du Code de procédure pénale (Strafprozessordnung). Ce dispositif fut très vite critiqué par la doctrine: certaines de ces critiques tenaient à la constitutionalité des dispositions elles-mêmes – notamment concernant leur compabilité avec les droits fondamentaux, entre autre celui de la présomption d’innocence (v. BVerfG, n° 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 du 19 Mars 2013, para. nos 56-61)-, d’autres à la mise en oeuvre du dispositif (qualifiée d’“excessive“ par un juge de première instance, dans la mesure où les magistrats ne prendraient même plus le temps de lire les dossiers[2]). De plus, une étude démontra que dans la majorité des cas, les magistrats ne respectaient pas les dispositions législatives encadrant les Absprachen[3].

Le Bundesverfassungsgericht fut dès lors appelé à statuer (BVerfG, n° 2 BvR 2628/10 et al., 19 mars 2013),  et jugea que les dispositions contestées respectaient bel et bien le Grundgesetz (Loi fondamentale), y compris le droit à un procès équitable (para. n° 59), la présomption d’innocence (para. n° 61) et le principe d’indépendance des juges (para. n° 62). Le Bundesverfassungsgericht justifia sa réponse en énoncant (entre autres) que le législateur n’avait autorisé le recours aux Absprachen que dans une étroite mesure, et avait de surcroît renforcé la procédure par des „mécanismes de protection spécifiques“ (para. n° 64). Toutefois, le Tribunal rappela que le recours à une telle pratique en-dehors des cas prévus et strictement encadrés par la loi demeurait illégal (para. n° 76). Les résultats de l’étude citée plus haut furent également évoqués[4]. Aux yeux du Bundesverfassungsgericht, les dispositions réglementant les Absprachen sont certes compatibles avec le Grundgesetz – mais pas l’application qui en avait été faite.

Malgré cette décision relayée dans la presse juridique allemande[5], les magistrats allemands semblent avoir continué à prendre des libertés avec la réglementation concernant les Abpsrachen. Déjà en 2013, l’importance de la transparence et l’accès du public aux Absprachen ainsi que la documentation de celle-ci (para. n° 67) dans un but de contrôle du travail de la justice avaient été soulignées. Le Bundesverfassungsgericht reprit l’opinion exprimée par le Bundestag[6] (chambre basse du Parlement allemand) selon laquelle ces conditions ne seraient remplies que dans l’hypothèse où celles-ci auraient lieu au cours de l’audience.

Or précisément la notion de contrôle du déroulement de la procédure par le public est au coeur de la récente décision du Bundesverfassungsgericht (BVerfG, 2 BvR 878/14, 15 janvier 2015, para. n° 20) à ce sujet. En l’espèce, l’audience avait été interrompue peu après son commencement. Durant cette interruption, les deux juges appelés à statuer, le représentant du ministère public ainsi que les deux avocats de l’accusé avaient débattu de la possibilité de conclure un arrangement. Ils s’accordèrent sur une sanction se situant entre quatre et six ans de peine privative de liberté. Les avocats de l’accusé lui rapportèrent le contenu de la discussion, mais celui-ci refusa l’arrangement, insistant qu’il était innocent (para. n° 2). Après que l’ensemble des acteurs du procès soient retournés dans la salle d’audience public, le président de séance se borna à indiquer que la possibilité d’un arrangement avait été discutée entre la défense, le représentant du ministère public et les deux juges, et avait été rejetée. Aucune autre indication ne fut faite. Exactement le même scénario (y compris le refus de l’arrangement par l’accusé) se répéta à une audience ultérieure (para. n°3).

L’accusé fut condamné, et contesta sa condamnation devant le Bundesverfassungsgericht, en argumentant que le manque de transparence de l’Absprache (dont les détails ne figuraient même pas au procotole de séance) représentait une inconstitutionnalité entâchant l’ensemble de la procédure.

Le Bundesverfassungsgericht rappela que des arrangements sans transparence et „incontrôlables“(para. n° 25) entraînent une mise en danger du principe de culpabilité, de l’obligation de recherche de la vérité, ainsi que du droit à un procès équitable lui-même (para. n° 25).

Concrètement, si des discussions visant à un arrangement peuvent être tenues à l’écart du public, en-dehors de l’audience, un compte-rendu détaillé doit en être fait lors de la reprise de la séance, ou à la prochaine audience (para. n° 28).

Ce rappel à l’ordre par la juridiction suprême allemande suffira-t-il à assurer davantage de transparence dans la procédure allemande de „plaider coupable“? Rien n’est moins sûr, dans la mesure où le Bundesverfassungsgericht détermina qu’un tel „manque de documentation“ (para. n°10) et donc de transparence, bien qu’inconstitutionnel, ne donnait pas lieu à révision du jugement de condamnation, dans la mesure où la décision des juges n’avait pas été déterminée par ce manque (para. n° 26). Les manquements des magistrats à l’obligation de transparence dans une procédure de „plaider coupable“ demeurent ainsi impunis, et vont probablement se poursuivre, entre autres pour des raisons de gains de temps… raisons qui étaient à l’origine de l’introduction de ce mécanisme en droit allemand[7].

[1] Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren du 29 juillet 2009, BGBl I, p. 2353.

[2] „Deals im Strafprozess vor dem BVerfG: Richter und Sachverständige zweifeln an Legalität“ dans Legal Tribune Online du 7.11.2012.

[3] v. K. Altenhain, F. Dietmeier, Die Praxis der Absprache in Strafverfahren, Nomos, 2013.

[4] loc. cit.

[5] M. W. Huff, P. Lorenz, „Gesetz zu Deals im Strafprozess noch verfassungsgemäß – BVerfG nimmt Staatsanwälte, Gerichte und Gesetzgeber in die Pflicht“, dans Legal Tribunal Online du 19.3.2013.

[6] Impression du Bundestag (Bundestag-Drucksache) n° 16/12310, p. 12.

[7] Ibid., p. 7.

Salaire minimum en Allemagne : quelles applications concrètes ?

Le 3 juillet 2014, le Bundestag a adopté la loi sur le salaire minimum en Allemagne. Dès le 1e janvier 2015, les employeurs devront s’assurer que leurs employés touchent au minimum 8,50 € bruts de l’heure. Compte-rendu ici des principales questions qui peuvent se poser.

Qui est concerné, et quand ?

Au 1er janvier 2015, tout salarié travaillant en Allemagne devra recevoir un salaire égal ou supérieur à 8,50€ bruts de l’heure. Le paiement du salaire minimum  s’applique également aux salariés dont le contrat de travail a déjà commencé.

Le versement du salaire minimum est impératif : la loi ne prévoit aucune possibilité pour l’employeur de contourner cette obligation par le biais d’une convention orale ou écrite. Certains secteurs d’activité cependant, tels que la presse ou les secteurs d’activité qui font l’objet d’une disposition règlementaire spécifique pourront repousser l’échéance jusqu’au 31.12.2017, dans les conditions prévues par la loi.

Comment calculer le taux horaire ?

Seule la rémunération versée pour le paiement des heures effectivement inscrites dans le contrat de travail pourra être prise en considération. Ainsi, ni les suppléments versés pour les heures supplémentaires ou le travail de nuit, ni les primes ponctuelles ni l’épargne salariale n’entreront dans le calcul du taux horaire.

Il en va cependant différemment des primes de fin d’année et des pécules de vacances, qui seront pris en considération selon certaines conditions.

Que doit faire l’employeur ?

Bien que la loi ne le prévoie pas expressément, il est fortement recommandé aux employeurs concernés de mettre à jour les contrats de travail de leurs employés afin qu’y figurent la nouvelle rémunération et éventuellement les modalités de calcul du taux horaire. D’autres formalités, inhérentes à chaque secteur d’activités, peuvent également être requises.

Quels sont les risques encourus si l’employeur ne verse pas le salaire minimum?

Les salariés peuvent assigner leur employeur au paiement de la différence de salaire qui leur est due. De plus, l’employeur reste redevable pendant quatre ans auprès des organismes sociaux des charges salariales correspondant à la quote-part du salaire non versée.

Par ailleurs, l’employeur risque une amende pouvant aller jusqu’à 500.000 € et encourt les sanctions pénales prévues par la loi pour le non versement des cotisations salariales aux organismes sociaux ainsi que pour le versement d’un salaire inadapté.

Que faire en cas de recours à un prestataire allemand ?

Au regard de la loi allemande, une entreprise qui mandate une autre entreprise pour effectuer un travail est considérée comme garante d’une caution salariale  et peut être amenée à verser le salaire des employés du prestataire en lieu et place de celui- ci. Ainsi, si les employés du prestataire, en aval de la chaîne, ne touchent pas le salaire minimum prévu par la loi, ils peuvent se retourner directement contre l’entreprise mandante pour obtenir le paiement de leur salaire net.

La loi ne prévoit pour l’instant aucune exception pour un mandant établi hors d’Allemagne ; un mandant français pourrait donc être amené à payer le salaire net des employés de son prestataire allemand si ceux-ci sont payés en dessous du minimum légal. Pour éviter d’avoir à verser cette caution salariale, l’entreprise mandante devra exiger différents documents de son prestataire prouvant que ses employés touchent au minimum un salaire de 8,50 €.

Cependant, il existe un doute quant à la détermination des entreprises qui pourraient être amenées à verser cette caution salariale. En effet, la caution salariale est prévue à l’article 13 de la loi sur le salaire minimum (MiLog) et fait référence à l’article 14 AEntG, qui a été déjà interprété par la jurisprudence de la Cour fédérale du travail (Bundesarbeitsgericht) de manière restrictive : selon la Cour, toutes les entreprises mandantes ne seraient pas concernées. Ce seraient en effet seulement celles qui mandatent des sous-traitants, et non celles mandatant de simples prestataires de services, qui seraient redevables de cette caution. Cette interprétation est cependant contestée. Aussi, l’on ne saurait trop conseiller aux entreprises  ayant recours à un prestataire allemand de s’assurer que celui-ci respecte la loi sur le salaire minimum.

Jörg Letschert

Rechtsanwalt / Avocat à la Cour

jletschert@soffal.fr

Nicola Chaudessolle

Rechtsanwältin

nchaudessolle@soffal.fr

Sarah Cuny

Avocate à la Cour

scuny@soffal.fr

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Le gouvernement allemand veut réformer son système de protection des données

A l’occasion de la nomination d’Andre Voßhoff au poste de Responsable fédéral de la protection des données et de la liberté d’information (Bundesbeauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit-BdFI) en décembre 2013, le ministre de l’Intérieur Thomas de Maizière avat annoncé son intention de réformer le cadre juridique de la protection des données.

Le but était de conférer davantage d’indépendance statuaire, organisationnelle et technique à la fonction de Responsable de la protection des données, notamment en supprimant la tutelle exercée par la Ministère de l’Intérieur. Ces changements avaient été rendus nécessaires par deux jugements de la Cour de Justice de l’Union européenne[1]. Toutefois, le manque d’indépendance du Responsable de la protection des données avait déjà été critiqué par le Tribunal Constitutionnel fédéral des années auparavant[2].

Un projet de loi visant à modifier la loi sur la protection des donnés (Bundesdatenschutzgesetz) en ce sens a été enregistré à la chambre haut du Parlement fédéral allemand (Bundesrat) le 29 août 2014.

Ce projet de loi vise aussi à assurer un plus grande égalité des chances d’accès à la haute fonction publique allemande, en chassant les doutes sur un peu laissé quelque peu obscur dans la version actuelle de la loi sur la protection des données: les femmes peuvent elles aussi être nommées à ce poste.

Enfin, une augmentation de la rémunation du Responsable de la protection des données a été prévue, en vue d’assurer son indépendance sur le plan matériel[3].

Toutefois, ce projet a déjà fait l’objet de nombreuses critiques de la part de praticiens et autres spécialistes allemands de la protection des données, jugeant que ce projet n’apporte pas des garanties suffsantes d’indépendance. Parmi ces critiques, il faut signaler particulière celle rédigée par Dr. Thilo Weichert, Responsable de la protection des données dans le Land de Schleswig-Holstein[4].

[1] CJUE, arrêt de Grande Chambre Commission/Allemagne, 9.03.2010, pourvoi n° C-518/07; arrêt de Grande Chambre Commisson/Autriche, 16.10.2012, pourvoi n° C-614/10.

[2] BVerfG, décision du 15.12.1984, requête n° 1 BvR 209/83.

[3] V. l’exposé des motifs, Impression du Bundestag n°395/14, p. 3.

[4] Th. WEICHERT, Unabhängigkeit der Bundesdatenschutzbeauftragten- Gesetzesvorschlag greift viel zu kurz“ dans Legal Tribune Online, 23.09.2014. (http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bundesdatenschutzbeauftragte-unabhaengigkeit-gesetzesvorschlag/, dernièrement consulté le 26.09.2014).

Législation contre le stress en Allemagne: quand la pause devient urgente…

 

(Photo: la ministère  fédérale de la Famille et des Affaires sociales Andrea Nahles)

Un rapport[1] rendu en 2013 par l’Agence fédérale pour la protection au travail et la médecine du travail (Bundesanstalt für Arbeitschutz und Arbeitsmedizin) à révélé qu’un Allemand sur cinq souffre d’un immense stress au travail. Un quart des employés renoncerait volontairement à leur temps de pause afin de parvenir à accomplir l’ensemble de leurs tâches. 52 % se sont plaints d’une énorme pression en matière de performances.

 

Le gouvernement fédéral a décidé d’agir. En légiférant, plus exactement en prenant un règlement (Verordnung). Ceci fut annoncé dans une conférence de presse de la Ministre (socialiste) aux affaires sociales Andrea Nahles du 16 septembre 2014. Mais la ministre n’entend pas s’arrêter là et a exprimé le souhait de voir une loi en ce sens adoptée par le Parlement.

 

Cette annonce a été accueillie avec scepticisme par les entreprises, qui craignent de se voir restreintes dans leurs activités par des règles ne tenant pas compte de la réalité de la vie professionnelle et difficiles à mettre en oeuvre. Cette proposition ne fait pas non plus l’unanimité parmi les membres du parti socialiste. Le chef du Parti Socialiste Sigmar Gabriel lui-même estime que ce problème doit être résolu par une coopération entre employeurs et syndicats (dont la puissance est très importante en Allemagne), et non par une intervention du législateur.

 

Le gouvernement fédéral ne sera pas mis sous pression pour travailler à ce projet: les premières propositions sont attendues pour 2015, dans l’espoir de pouvoir faire adopter un texte d’ici 2016. Apparemment, il est urgent de faire une pause.

 

[1] Andrea Lohmann-Haislah, Stressreport Deutschland 2012. Psychische Anforderungen, Ressourcen und Befinden, 1ère éd.; Dortmund; Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin, 2012.

Le poids de l’immunité des Etats étrangers dans la reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales selon la Cour Fédérale allemande

Par Audrey Eugénie Schlegel, LL.M., Collaboratrice scientifique à la Chaire de droit public français de l’Université de la Sarre

 

  • BGH, 30.01.2013, N° III ZB 40/12.

Le fait qu’un Etat étranger se soit contractuellement soumis à une procédure arbitrale signifie-t-il que cet Etat entend également renoncer à son immunité dans le cadre de la procédure d’exécution forcée ?

C’est la question à laquelle a répondu la Cour fédérale allemande (Bundesgerichtshof – BGH, juge suprême des juridictions ordinaires de l’ordre juridique allemand)) dans un arrêt du 30 janvier 2013.

L’arrêt présenté ici a le mérite de détailler les différentes étapes visant à obtenir en Allemagne l’exécution d’une sentence arbitrale prononcée à l’encontre d’un Etat étranger. Il fournit également l’occasion de clarifier un point important de terminologie concernant le sens à donner au mot « procès » en droit allemand.

Le 24 juin 2002 avait été conclu entre le Royaume de Thaïlande (ci-après : le Royaume) et la République Fédérale d’Allemagne (R.F.A.) un accord de protection des investissements, entré en vigueur le 20 octobre 2004. Une clause de cet accord prévoyait que les litiges entre le Royaume et les investisseurs bénéficiaires de cette protection seraient soumis à la juridiction d’une formation arbitrale. La société Don Muang, aux droits de laquelle vient la société allemande Walter Bau AG, était partie à un contrat de concession avec le Royaume concernant la construction et l’exploitation d’une autoroute menant à l’aéroport Don Muang de Bangkok.  La société Walter Bau AG avait engagé en application de l’accord signé en 2002, une procédure arbitrale à l’encontre du Royaume, arguant que celui-ci avait violé les engagements pris en 2002 en empêchant  la société Don Muang de tirer une rémunération appropriée de la concession. Le tribunal arbitral condamna le Royaume à lui verser une somme supérieure à 29 millions d’euros à titre de dommages et intérêts.

L’administrateur judiciaire de la Walter Bau AG déposa alors en R.F.A. une demande de reconnaissance de la sentence arbitrale. La Cour d’Appel de Berlin (Kammergericht Berlin) se fonda sur l’accord signé en 2002, lequel précisait expressément que les décisions du tribunal arbitral serait contraignantes pour le Royaume et devrait être exécuté en application du droit national pour reconnaitre et déclarer exécutoire cette sentence. Une autre décision aurait, selon la cour d’Appel de Berlin, violé les principes du droit international public. Par ailleurs, l’immunité garantie par ces mêmes principes contre les procédures d’exécution forcée ne vaudrait pas de manière générale, mais uniquement dans le cas où les objets de la procédure d’exécution forcée serviraient les activités régaliennes de l’Etat étranger concerné au moment du commencement de la procédure. Ce raisonnement est rejeté par la Cour Fédérale, qui casse l’arrêt de la Cour d’Appel.

La Cour fédérale se trouve ici confrontée à la (lourde) tâche de déterminer les conditions dans lesquelles une sentence arbitrale prononcée à l’encontre d’un Etat étranger qui aurait contractuellement renoncé à son immunité pour certains litiges portés devant une formation arbitrale, peut être reconnue afin d’être exécutée en Allemagne.

La Cour Fédérale commence par poser une distinction entre deux étapes de l’exécution forcée d’une sentence arbitrale prononcée à l’étranger contre un Etat étranger : la première phase concerne la reconnaissance de la sentence comme titre exécutoire (Vollstreckbarkeitserklärung), laquelle consiste en une procédure de jugement sui generis (Erkenntnisverfahren eigener Art), la seconde phase concerne l’exécution forcée au sens étroit du terme (Zwangsvollstreckung). La demande portait ici sur la première phase, pour laquelle des règles distinctes de la phase d’exécution forcée proprement dite seraient applicables (§10). Selon la Cour fédérale, si un Etat étranger a contractuellement accepté de se soumettre à la juridiction d’un tribunal arbitral afin de résoudre un litige, une interprétation de cet accord permettant à ce même Etat de faire appel à son immunité afin de faire échec à la reconnaissance de cette sentence par les tribunaux allemands, et par là à son exécution (forcée), serait contraire aux objectifs poursuivis par un tel accord. Cette contradiction serait d’autant plus évidente, d’après la Cour, que l’exécution forcée sur des objets dont l’Etat concerné ne se sert pas dans le cadre de ses activités régalienne est en principe légalement possible, sans qu’il soit besoin d’une autorisation ou d’une renonciation par cet Etat à son immunité (§14).

La Cour fédérale rappelle ici le principe général du droit international public selon lequel tout Etat bénéficie de l’immunité dans les phases de jugements des juridictions étrangères dans la mesure où le litige se rapporte à ses activités régaliennes, les acta iure imperii (hoheitliche Tätigkeiten) et non ses activités commerciales, les acta iure gestionis (kommerzielles Handeln). Elle s’attache ensuite à déterminer lequel de ces types d’activités était concerné ici (I.). S’agissant d’une activité régalienne, il lui fallait ensuite déterminer si l’Etat concerné avait en l’espèce renoncé à son immunité face à la juridiction allemande pour la phase de reconnaissance de la sentence arbitrale (II.). Une telle renonciation ayant été reconnue par la Cour dans l’accord signé le 24.06.2002 avec la République Fédérale d’Allemagne, il lui appartenait enfin de déterminer si l’investissement formant l’objet du litige en question est couvert par cet accord (III.).

I.               De l’application classique des principes généraux du droit international public

La Cour Fédérale se réfère ici à la distinction traditionnelle du droit international public entre activités régaliennes et commerciales des Etats pour déterminer si le royaume de Thaïlande est soumis à la juridiction allemande en procédure de jugement (« Erkenntnisverfahren »)- tout en précisant qu’il s’agit là de « règles du droit international public applicables en tant que droit fédéral (allemand) » (« als Bundesrecht geltende Regeln des allgemeinen Völkerrechts », §11). Rappelons en effet que l’Allemagne est dotée d’un système de droit que l’on peut qualifier de dualiste, au sens où une règle de droit international (public) n’acquière force contraignante dans l’ordre juridique interne qu’à la condition d’une transposition dans celui-ci. Cette règle du droit international public aura alors la valeur dans l’ordre juridique interne celle de son acte de transposition. Celui-ci est le plus souvent une loi, en l’espèce cependant une disposition constitutionnelle, l’art. 25 de la Loi fondamentale (« Grundgesetz – GG ») dispose que « les règles générales du droit international public font partie du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral. » (traduction par Pr. Christian Autexier et al. Version complète mise à disposition par le Bundestag ).

Quel est alors le critère de distinction entre activités commerciales et régaliennes ? Le demandeur a suggéré que tout litige concernant une créance d’argent serait à rattacher au domaine des activités commerciales : la procédure de jugement concernant la reconnaissance d’une sentence arbitrale attribuant une créance d’argent interviendrait dès lors dans le cadre d’une activité commerciale de l’Etat concerné, qui ne pourrait alors s’appuyer sur son immunité pour faire échec à la demande de reconnaissance. Ce critère est cependant rejeté par la Cour fédérale.

Selon elle, dans le cadre d’une procédure de jugement le critère de distinction entre activités régaliennes et commerciales ne tiendrait ni aux motivations ni aux buts poursuivis par l’Etat. Le critère de distinction tient à la manière et à la nature de l’action ou de la relation juridique dont il est question. La Cour renvoie ici à sa propre jurisprudence ainsi qu’à un jugement du Tribunal Fédéral du Travail (Bundesarbeitsgericht – BAG), juge suprême des juridictions du travail allemandes. Cette distinction n’est donc nullement nouvelle dans la jurisprudence allemande.

La Cour ajoute une utile précision : le point décisif dans cette distinction est celui de savoir si l’Etat étranger a agi en exerçant des pouvoirs tirés de sa souveraineté (« in Ausübung ihm zustehender Hoheitsgewalt ») ou comme un agent privé (« Privatmann ») (§11).

En l’espèce, la sentence arbitrale avait condamné le Royaume de Thaïlande au paiement de dommages et intérêts en raison de la violation de l’accord de protection des investissements signés avec la République Fédérale d’Allemagne en 2002. Il s’agit donc d’une omission, devant être traitée comme une action, qui n’aurait pu être accomplie par une personne privée dans le commerce juridique. Cette action fait partie de l’exercice de la souveraineté du Royaume, et intervient dès lors dans le cadre d’une activité régalienne.

Dès lors, la demande en reconnaissance de la sentence arbitrale n’est recevable que si le Royaume s’est soumis à la juridiction allemande.

II.             Les diverses formes de renonciation à l’immunité de juridiction

Se pose dès lors la question des conditions d’une soumission volontaire à la juridiction allemande. La Cour fédérale détaille tout d’abord les différentes étapes menant en droit allemand à l’exécution de la sentence arbitrale prononcée à l’encontre d’un Etat étranger(A.). Elle fait ensuite application de principes connus du droit international public concernant l’interprétation des contrats internationaux pour poser les critères permettant de reconnaitre une renonciation contractuelle à son immunité par un Etat (B.)

A.    Distinction entre renonciation à l’immunité en procédure de jugement et en procédure d’exécution forcée

Une distinction doit être opérée entre la procédure visant à reconnaitre une sentence arbitrale comme exécutoire, procédure de jugement sui generis, et la procédure d’exécution (forcée) en elle-même. Dès lors, il ne peut être déduit qu’un Etat entendait renoncer à son immunité et se soumettre à une juridiction étrangère dans le cadre de la procédure d’exécution du seul fait que cet Etat ait renoncé à son immunité dans le cadre de la procédure de jugement (§14).

En l’espèce, le Royaume de Thaïlande avait accepté explicitement par l’accord de 2002  de se soumettre à la juridiction d’un tribunal arbitral dans le cadre de litiges l’opposant à un investisseur entrant dans le champ d’application de cet accord. Mais du de la renonciation à l’immunité dans le cadre de la procédure arbitrale, l’on ne peut pas systématiquement déduire une renonciation à l’immunité dans le cadre de la procédure de reconnaissance de la sentence.

Il devient ici évident qu’un « procès arbitral » comporte trois étapes en droit allemand : la procédure devant la formation arbitrale, la procédure de reconnaissance de la sentence comme titre exécutoire devant le juge étatique, et l’éventuelle procédure d’exécution forcée devant ce même juge étatique.

Selon la Cour fédérale, il convient de rechercher si le Royaume avait renoncé à son immunité dans le cadre dans la procédure de reconnaissance de la sentence arbitrale.

B.    Application des règles générales d’interprétation du droit des contrats dans la recherche d’une renonciation à l’immunité

La Cour relève que dans le cadre de l’accord signé en 2002, le Royaume ne s’était pas contenté de se soumettre à une procédure arbitrale, première étape du « procès arbitral » d’après la distinction précédemment posée.

L’accord allait plus loin en précisant que la sentence arbitrale serait exécutable d’après les modalités du droit interne : cette stipulation se rapporte à l’exécution  de la sentence, troisième et dernière étape du « procès arbitral ».

La Cour fédérale fait dès lors application d’un principe général du droit international public, sans cependant le nommer expressément. Ce principe se rapporte à l’interprétation de contrats internationaux et dispose qu’un traité doit être interprété à la lumière de son but et de ses motifs. Cette règle se retrouve notamment codifiée dans la Convention de Vienne sur le droit des traités, à laquelle l’Allemagne est partie, mais non le royaume de Thaïlande. Ceci explique que la Cour ne se soit pas référée à cette Convention, pourtant souvent citée dans le reste de sa jurisprudence. La Cour applique ici cette règle en tant que principe général du droit international public. Selon l’art. 31 §1 de la convention de Vienne, les termes d’un traité doivent être interprétés dans le sens convenant à son but.  L’art. 32 b) ajoute que l’interprétation donnée aux termes d’un traité ne doit pas être contraire au but poursuivi par celui-ci.

En l’espèce, le but poursuivi par le traité est la protection des investissements allemands en Thaïlande. Ce but ne pourrait être atteint si les stipulations de cet accord étaient interprétées comme permettant au  Royaume de faire appel à son immunité dans l’étape de reconnaissance de la sentence arbitrale (seconde étape du procès arbitral), alors même qu’il ne bénéficierait d’aucune immunité dans le cadre de l’exécution forcée (troisième et dernière étape du procès arbitral).

En effet, le Royaume avait accepté dans l’accord de 2002 de se soumettre à la procédure d’exécution de la sentence arbitrale en application du droit interne : le Royaume avait ainsi renoncé à son immunité dans le cadre de la troisième étape. Par ailleurs, selon la cour, aucune autre règle applicable à la procédure d’exécution forcée ne fait pas obstacle à l’exécution forcée portant sur un objet dont l’Etat concerné ne fait pas usage dans le cadre de ses activités régaliennes.

Selon la Cour, il doit alors être déduit de cette acceptation des modalités du droit interne que le Royaume entendait également se soumettre à toute procédure qui en droit allemand précéderait et serait nécessaire à l’exécution forcée.

Ainsi, une soumission à la juridiction allemande pour la seconde étape du « procès » arbitral, celle de la reconnaissance de la sentence, peut être déduite toutes les fois qu’un Etat a accepté non seulement de se soumettre à la sentence d’une formation arbitrale, mais également à l’exécution de celle-ci selon les règles applicables en droit interne.

Reste donc à éclaircir le point de savoir si le litige était compris dans le champ d’application de l’accord signé en 2002, par lequel le Royaume s’était soumis à la juridiction d’un tribunal arbitral et à la juridiction allemande pour l’exécution de la sentence rendue par celui-ci.

III.           L’interprétation et l’application de l’accord du 24 juin 2002

La Cour fédérale tranche tout d’abord la question de la force de chose jugée de la décision intermédiaire du tribunal arbitral, par lequel celui-ci reconnait sa propre compétence. Selon la Cour, cette décision ne saurait s’opposer au réexamen de la compétence du tribunal par le juge étatique (A). Ensuite, la Cour Fédérale s’attache à déterminer les conditions dans lesquelles une renonciation tacite par un Etat étranger à son immunité sera  reconnue par le juge allemand (B).

A.    Effets de la chose jugée d’une décision arbitrale reconnaissant la compétence de la formation arbitrale

En l’espèce, le Royaume n’avait pas élevé de contredit contre la décision intermédiaire du tribunal arbitral reconnaissant sa propre compétence. Devant la Cour d’appel, il avait cependant soutenu un argument tiré de l’incompétence de la formation arbitrale à statuer sur le litige en absence de clause compromissoire valable. Selon le Royaume, le litige en l’espèce ne serait pas compris dans le champ d’application de l’accord de 2002, et la juridiction arbitrale n’aurait donc pas compétente pour statuer.

 La Cour d’Appel avait fait application de la Convention européenne du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international. En vertu de ces dispositions, la partie qui entend se prévaloir  de l’incompétence de la juridiction arbitrale devant le juge étatique doit l’avoir préalablement fait valoir, même sans succès, devant la juridiction arbitrale elle-même, ce dont le Royaume s’était abstenu.

Mais la Cour Fédérale relève que le Royaume n’est pas partie
à cette convention, qui ne peut alors être appliquée au cas d’espèce : la Cour d’Appel a donc commis une erreur de droit dans le choix de la règle applicable.

La Cour fédérale ajoute cependant que même si cette convention avait été applicable, le raisonnement de la Cour d’appel portait sur l’argument tiré de l’absence de clause compromissoire applicable au litige, et non sur celui de l’immunité souveraine. Or la question qui se pose ici est celle de savoir si le Royaume est fondé à se prévaloir de son immunité. Bien que les deux arguments permettent de conclure à l’incompétence de la juridiction arbitrale, ils doivent faire l’objet d’examens distincts. Et le rejet d’un des arguments ne conduit pas systématiquement au rejet de l’autre.

De plus, selon la Cour fédérale une sentence arbitrale niant l’immunité d’une des parties ne saurait avoir de valeur contraignante pour les instances étatiques subséquentes. Et ce d’autant plus qu’il ne s’agit pas d’une décision prise dans la même instance, mais dans une autre procédure de jugement (§18). Ici encore, la Cour indique clairement que la question de l’immunité dans le cadre de la procédure devant la juridiction arbitrale est à traiter différemment de cette même question dans le cadre d’une procédure de jugement ou d’exécution devant le juge étatique. La formulation tranchante de la Cour implique que si une partie soutient que la juridiction arbitrale a commis une erreur de droit aussi lourde que la négation d’une immunité souveraine, le juge étatique ne peut refuser de procéder à l’examen de la validité de la sentence sur ce point (« Une décision intermédiaire niant à tort une immunité n’a aucun effet contraignant », « Ein die Immunität zu Unrecht verneinendes Zwischenurteil entfaltet keine Bindungswirkung. »), §18).

Il semblerait que la Cour Fédérale conçoive la double intervention du juge étatique, aux étapes de la reconnaissance de la sentence arbitrale et de son exécution, comme une assurance de la bonne application du droit dans le procès arbitral. Ce qui explique que le juge étatique ne puisse se reposer sur les constatations de la juridiction arbitrale mais doive en principe contrôler la sentence sur tous les points invoqués devant lui par les parties.

La Cour Fédérale, après avoir énoncé ce principe  et cite sa jurisprudence précédente à ce sujet pour souligner qu’il ne s’agit pas d’un principe nouveau (arrêt du 9 juillet 2009, n° III ZR 46/08, §17 et s.), ne tranche pas la question elle-même. Elle renvoie l’affaire à la Cour d’appel de Berlin autrement composée. Tout comme cela aurait été le cas devant la Cour de Cassation française, la Cour Fédérale est appelée à juger en droit et non en faits.

B. Renonciation tacite à l’immunité

La Cour Fédérale envisage enfin l’hypothèse dans laquelle la Cour d’Appel constaterait que le litige en l’espèce n’entrerait pas dans le champ d’application de l’accord de 2002. Ceci amènerait  à conclure à l’incompétence du tribunal arbitral.

Faudrait-il alors lire une renonciation tacite par le Royaume à son immunité dans le fait qu’il n’avait pas introduit de recours contre la décision intermédiaire du tribunal arbitral par laquelle celui-ci concluait – peut-être à tort – à sa compétence ? Plus exactement, faut-il lire dans cette abstention du Royaume de faire valoir l’incompétence de la juridiction arbitrale, et le fait que le Royaume ait pris part à la procédure de jugement subséquente devant cette juridiction, une volonté de se soumettre à la juridiction arbitrale ?

 La Cour, faisant application de sa jurisprudence antérieure sur ce point (arrêt du 9 juillet 2009, n° III ZR 46/08, §17 et s.), répond par la négative. Le fait qu’une partie à un procès arbitral n’ait pas introduit de recours contre cette décision intermédiaire, et ait par ailleurs pris normalement part à la suite de la procédure arbitrale, ne saurait être interprété comme une renonciation par cette partie à son immunité dans le cadre de cette procédure arbitrale (§19).

Une distinction très claire apparait ici entre la renonciation contractuelle à l’immunité et la renonciation tacite et unilatérale. La renonciation contractuelle, même si elle ne porte que sur la première étape de la résolution d’un litige par l’arbitrage (l’étape de jugement devant une juridiction arbitrale), peut être étendue par l’interprétation du contrat à l’ensemble des étapes menant à l’exécution de la sentence arbitrale. En revanche, la renonciation unilatérale tacitement exprimée ne vaut que pour l’étape concernée.

Donc en l’espèce, même si la Cour d’appel décelait une renonciation tacite à son immunité dans le comportement du Royaume devant la juridiction arbitrale, elle devrait par la suite rechercher si une telle renonciation avait également été tacitement exprimée pour chacune des deux étapes subséquentes devant le juge étatique.

La Cour rappelle également les critères de reconnaissance d’une telle renonciation tacite, tirés de sa jurisprudence précédente en la matière. Ces critères sont « sévères », pour reprendre le langage même de la Cour (« strenge Anforderungen »). La renonciation ne peut être présumée (principe établi depuis un arrêt du 26 septembre 1978, n° IV ZR 267/76). Les actes dans lesquels est lue la renonciation tacite doivent clairement exprimer la volonté de leur auteur de se soumettre à la juridiction concernée (§19). De cette volonté de soumission à la juridiction est déduite la renonciation tacite à l’immunité souveraine.

En cas de doute, cette soumission ne vaut que pour le « procès » en cours (« wobei dieser sich im Zweifel auch nur auf den konkreten Prozess bezieht »). Il faut comprendre par le le terme de « procès » (Prozess) comme l’ensemble des instances enchaînées relatives à une même procédure

 

Pour aller plus loin :

–       traduction intégrale de la Loi Fondamentale par Pr. Autexier et al. : http://www.bundestag.de/htdocs_f/documents/cadre/loi_fondamentale.pdf

–       texte intégral de la décision de la Cour fédérale (en allemand) : http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&az=III%20ZB%2040/12&nr=63472