par Audrey Eug\u00e9nie Schlegel, LL.M., collaboratrice scientifique \u00e0 la Chaire de droit public francais \u00e0 l’Universit\u00e9 de la Sarre (Allemagne)<\/p>\n
Introduction<\/strong><\/p>\n La neutralit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat en milieu scolaire allemand n\u2019est plus synonyme de neutralit\u00e9 des enseignants. Dans sa derni\u00e8re d\u00e9cision concernant la neutralit\u00e9 religieuse de l\u2019\u00c9tat en milieu scolaire[1]<\/a>, dat\u00e9e du 27 janvier 2015, le Tribunal constitutionnel f\u00e9d\u00e9ral allemand (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) a choisi de diff\u00e9rencier entre les obligations de neutralit\u00e9 impos\u00e9es \u00e0 l\u2019\u00c9tat lui-m\u00eame, sous la forme des \u00e9coles, et celles impos\u00e9es aux enseignants et au personnel p\u00e9dagogique. Ceci signifie que l\u2019affichage de signes religieux demeure interdit dans les b\u00e2timents scolaires, mais est \u2013 dans une certaine mesure \u2013 permis aux membres du personnel enseignant et p\u00e9dagogique.<\/p>\n Le Land de Nordrhein-Westfalen avait adopt\u00e9 en 2005, et modifi\u00e9 en 2006, sa loi sur l\u2019\u00e9cole, interdisant en son \u00a7 57 al. 4 toute \u201emanifestation ext\u00e9rieure d\u2019opinions politiques, religieuses, id\u00e9ologique ou autre, qui serait de nature \u00e0 mettre en danger ou perturber la neutralit\u00e9 du Land face aux \u00e9l\u00e8ves ainsi qu\u2019aux parents. En particulier est interdit tout comportement ext\u00e9rieure qui pourrait donner l\u2019impression aux \u00e9l\u00e8ves ou aux parents qu\u2019une enseignante ou un enseignant s\u2019engage contre la dignit\u00e9 humaine, l\u2019\u00e9galit\u00e9 au sens de l\u2019article 3 de la Loi fondamentale, les droits fondamentaux garantissant une libert\u00e9 ou l\u2019ordre constitutionnel de d\u00e9mocratie libre. L\u2019ex\u00e9cution de la mission d\u2019\u00e9ducation en accord avec les articles 7 et 12 al. 6 de la Constitution du Land <\/em> de Nordrhein-Westfalen, et la repr\u00e9sentation correspondante des valeurs \u00e9ducatives et culturelles chr\u00e9tiennes et occidentales, ne contredit par la norme du comportement de la phrase 1. Le commandement de neutralit\u00e9 de la phrase 1 ne s\u2019applique pas au cours de religion et aux \u00e9coles religieuses et id\u00e9ologiques\u201c.<\/p>\n Suite \u00e0 l\u2019adoption de cette loi, il fut demand\u00e9 \u00e0 une conseill\u00e8re socio-p\u00e9dagogique de retirer son foulard. Elle obtemp\u00e9ra, mais rempla\u00e7a celui-ci apr\u00e8s un \u201ebonnet typiquement trouv\u00e9 dans le commerce\u201c (handels\u00fcbliche M\u00fcntze<\/em>, para. 9 de la d\u00e9cision) couvrant enti\u00e8rement cheveux et oreilles, assorti d\u2019un pullover \u00e0 col roul\u00e9 dissimulant son cou. Dans une conversation, elle admit avoir port\u00e9 le foulard pour des raisons religieuses, tout en s\u2019abstenant de pr\u00e9ciser pourquoi elle avait adopt\u00e9 le bonnet et le pull, port\u00e9s en toute saison. Un avertissement lui fut alors adress\u00e9, enjoignant de retirer ce couvre-chef, au motif que celui-ci remplissait les m\u00eames fonctions et envoyait le m\u00eame signal que le foulard islamique (para. 9). Elle contesta la l\u00e9galit\u00e9 de cet acte devant la juridiction du travail allemande. Une enseignante fut \u00e9galement pri\u00e9e de retirer son foulard, qu\u2019elle indiqua porter depuis l\u2019\u00e2ge de 12 ans pour des raisons religieuses (para. 27). Elle refusa d\u2019obtemp\u00e9rer, persistant dans son refus d\u2019\u00f4ter le foulard apr\u00e8s l\u2019envoi d\u2019un avertissement. Elle fut alors licenci\u00e9e, et contesta cette d\u00e9cision, ainsi que l\u2019avertissement, devant la juridiction du travail.<\/p>\n Dans les deux affaires, les requ\u00eates furent rejet\u00e9es en premi\u00e8re instance, en appel et en r\u00e9vision[2]<\/a>. Les requ\u00e9rantes d\u00e9pos\u00e8rent alors une requ\u00eate devant le BVerfG, visant \u00e0 faire constater une violation directe de leurs droits fondamentaux par les d\u00e9cisions judiciaires, et indirecte par les normes l\u00e9gislatives en application desquelles ces d\u00e9cisions avaient \u00e9t\u00e9 prises (para. 38).<\/p>\n Le BVerfG constata aussi bien une violation du droit \u00e0 la libert\u00e9 religieuse des requ\u00e9rantes (art. 4 al. 1 et 2 de la Loi fondamentale \u2013 Grundgesetz<\/em> \u2013 GG) par les d\u00e9cisions de justice contest\u00e9es, ainsi qu\u2019une violation du principe d\u2019\u00e9galit\u00e9 dans l\u2019acc\u00e8s aux fonctions publiques (art. 3 al. 3 en combinaison avec art. 33 al. 3 GG) par la phrase 3 du \u00a7 57 al. 4 de la Loi sur l\u2019\u00e9cole du Land de Nordrhein-Westfalen.<\/p>\n Cette d\u00e9cision, qui autorise l\u2019entr\u00e9e de signes religieux dans le milieu scolaire, est \u00e0 lire dans le prolongement de la d\u00e9cision du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral administratif (Bundesverwaltungsgericht-<\/em>BverwG) de 2013[3]<\/a>, o\u00f9 le BVerwG recommanda lui-m\u00eame le port du \u201eburkini\u201c afin de permettre aux \u00e9l\u00e8ves musulmanes d\u2019assister au cours de natation tout en respectant les r\u00e8gles de leur foi. Ces deux d\u00e9cisions indiquent la naissance d\u2019une nouvelle conception de la neutralit\u00e9 religieuse en Allemagne: une neutralit\u00e9 qui n\u2019est plus garantie par l\u2019effacement des religions en milieu scolaire, mais par la conciliation des divers int\u00e9r\u00eats impliqu\u00e9s. Il semblerait que de nombreuses organisations, entre autres confessionnelles, ont pressenti que la d\u00e9cision de 2015 marquerait un tournant, car elles furent nombreuses \u00e0 soumettre leurs observations au BVerfG pour cette nouvelle d\u00e9cision (longuement cit\u00e9es, v. para. 56 \u00e0 76).<\/p>\n En 2003[4]<\/a>, le BVerfG avait d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 appel\u00e9 \u00e0 statuer sur une question semblable: une aspirante enseignante se vit refuser sa nomination car elle avait fait part de son choix d\u2019enseigner en portant le foulard islamique. Elle contesta le refus devant les juridictions du travail, qui rejet\u00e8rent ses demandes. Elle porta alors l\u2019affaire dans le BVerfG, qui se borna \u00e0 indiquer que toute interdiction du port de signes religieux qui n\u2019aurait pas de fondement dans une norme \u00e0 valeur l\u00e9gislative serait contraire \u00e0 la Loi fondamentale. Le BVerfG n\u2019avait donc pas rejet\u00e9 l\u2019interdiction telle qu\u2019elle, mais exigeait simplement qu\u2019elle satisfasse aux exigences les plus basiques de constitutionnalit\u00e9[5]<\/a>. La d\u00e9cision de 2013 touchant au burkini peut \u00eatre vue comme un pas en avant vers l\u2019entr\u00e9e des signes religieux en milieu scolaire, dans la mesure o\u00f9 pr\u00e9cis\u00e9ment afin de favoriser l\u2019int\u00e9gration[6]<\/a>, le BVerwG recommande l\u2019utilisation par les \u00e9l\u00e8ves d\u2019un v\u00eatement identifi\u00e9 en relation par une religion[7]<\/a>, dans le but de rendre une scolarisation possible[8]<\/a>. Le v\u00eatement \u00e0 connotation religieuse demeure toutefois une exception marginale, restreinte aux \u00e9l\u00e8ves. Enfin, en 2015, le port d\u2019un v\u00eatement \u00e0 connotation cesse d\u2019\u00eatre l\u2019exception: il devient la r\u00e8gle, et l\u2019interdiction devient l\u2019exception. Surtout, le champ des personnes profitant de cette autorisation est \u00e9tendu au personnel enseignant et p\u00e9dagogique (une interdiction g\u00e9n\u00e9rale pour les \u00e9l\u00e8ves de porter le foulard islamique ou un signe similaire n\u2019est pr\u00e9vue dans aucun Land[9]<\/strong><\/a><\/em>).<\/p>\n La d\u00e9cision du 27 janvier 2015 marque d\u2019une part la volont\u00e9 du BVerfG d\u2019emp\u00eacher que le l\u00e9gislateur \u201ene fasse des lois tyranniques pour les ex\u00e9cuter tyranniquement\u201c[10]<\/a>, ou plus exactement, ne promulgue des interdictions absolues qui seront interpr\u00e9t\u00e9es de mani\u00e8re toute aussi absolue par les tribunaux. En effet, le BVerfG souligne la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019une interpr\u00e9tation in concreto<\/em> des dispositions contest\u00e9es de toute loi (car d\u2019autres L\u00e4nder<\/em> ont adopt\u00e9, ou consid\u00e8rent, l\u2019adoption de mesures l\u00e9gislatives similaires) restreignant le port de symboles religieux , et d\u2019une appr\u00e9ciation des faits de chaque d\u2019esp\u00e8ce tenant compte \u00e0 la fois d\u2019\u00e9l\u00e9ments objectifs et subjectifs (I). La d\u00e9cision qui d\u00e9coule de ces recommandations est une d\u00e9cision de conciliation, si ce n\u2019est de consensus (II).<\/p>\n \u00a0 \u00a0I.\u00a0De l\u2019abstraction subjective \u00e0 la concr\u00e9tisation objective?<\/strong><\/p>\n La loi sur l\u2019\u00e9cole de 2005 du Land <\/em>de Nordrhein-Westfalen fit, comme la plupart des mesures ayant pour objet ou pour effet d\u2019interdire le port de signes religieux[11]<\/a>, l\u2019objet de nombreuses critiques, non seulement politiques[12]<\/a> mais aussi juridiques (point soulign\u00e9 dans le m\u00e9moire du Minist\u00e8re de l\u2019\u00e9cole du Land, <\/em>v. para. 57). Le BVerfG semble avoir reconnu la dimension politique du probl\u00e8me, et afin de ne pas empi\u00e9ter sur le champ de comp\u00e9tences du l\u00e9gislateur (soulignant que celui-ci dispose d\u2019une pr\u00e9rogative de d\u00e9cision (Einsch\u00e4tungspr\u00e4rogative<\/em>), para. 102), identifia la clef du probl\u00e8me comme \u00e9tant situ\u00e9e au niveau de l\u2019interpr\u00e9tation de la loi, et non des dispositions de la loi elle-m\u00eame. Ainsi, la loi aurait \u00e9t\u00e9 interpr\u00e9t\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9chelle de l\u2019abstraction, d\u2019o\u00f9 r\u00e9sulte une interdiction bien plus s\u00e9v\u00e8re, ce que le BVerfG corrigea dans sa d\u00e9cision (A). De plus, se posa aussi la question de d\u00e9finir le v\u00eatement \u00e0 connotation religieuse, et notamment de d\u00e9terminer le crit\u00e8re commandant la signification religieuse du v\u00eatement concern\u00e9: est-ce que la signification pr\u00eat\u00e9e par la soci\u00e9t\u00e9 au v\u00eatement, ou celle que celui-ci rev\u00eat pour l\u2019individu le portant? (B).<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a0A.\u00a0Une interpr\u00e9tation in concreto de la loi<\/strong><\/p>\n Le BVerfG introduit ses r\u00e9flexions par la remarque que les deux requ\u00e9rantes, bien que \u201eemploy\u00e9es du service public\u201c (Angestellte im \u00f6ffentlichen Dienst<\/em>), peuvent faire exercice de leurs droits fondamentaux: elles n\u2019y ont pas renonc\u00e9 en entrant dans une relation sp\u00e9cifique avec l\u2019\u00c9tat (para. 84). La th\u00e9orie de la relation juridique sp\u00e9ciale ou Sonderrechtsverh\u00e4ltnis[13]<\/strong><\/a><\/em> ne s\u2019applique donc pas ici. Le BVerfG ne s\u2019\u00e9tend pas sur cette question, rappelant ainsi que ceci est d\u00e9j\u00e0 part d\u2019une jurisprudence \u00e9tablie[14]<\/a>. Le BVerfG pr\u00e9cise cependant plus loin que m\u00eame les \u201emusulmanes […] exer\u00e7ant leur m\u00e9tier dans une \u00e9cole publique ouverte \u00e0 toutes les confessions\u201c (para. 87) peuvent se fonder sur la libert\u00e9 de croyance, garantie par l\u2019art. 4 al. 1 et 2 GG, afin de porter non seulement \u201eun foulard nou\u00e9 autour de la t\u00eate d\u2019une mani\u00e8re typique pour leur religion\u201c, mais aussi \u201epour le port de tout autre v\u00eatement cachant les cheveux et le cou pour des raisons apparemment religieuse\u201c (para. 87). Ceci signifie que le champ d\u2019application des droits fondamentaux concern\u00e9s est ouvert, et qu\u2019il est d\u00e8s lors n\u00e9cessaire de v\u00e9rifier dans le d\u00e9tail si les requ\u00e9rantes ont effectivement subi une violation de ces droits.<\/p>\n Comme souvent, l\u2019existence d\u2019une atteinte ne fait gu\u00e8re de doutes. Toutefois, cette atteinte pourrait \u00eatre justifi\u00e9e, ce qui signifie que le plus grand effort d\u2019argumentation[15]<\/a> pour justifier sa d\u00e9cision doit \u00eatre accompli par le BVerfG pour d\u00e9montrer l\u2019absence de proportionnalit\u00e9 entre le but l\u00e9gitime recherch\u00e9, et les moyens employ\u00e9s. Le BVerfG admet la l\u00e9gitimit\u00e9 du but poursuivi par le l\u00e9gislateur de Nordrhein-Westfalen en adoptant la loi, \u00e0 savoir prot\u00e9ger la paix \u00e0 l\u2019\u00e9cole et la neutralit\u00e9 religieuse de l\u2019\u00e9tat, et ainsi de s\u2019assurer que l\u2019\u00c9tat puisse accomplir sa mission d\u2019\u00e9ducation (para. 99). Le BVerfG rel\u00e8ve ensuite que le texte concern\u00e9 n\u2019interdit pas le port de signes religieux de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, mais uniquement de ceux \u201equalifi\u00e9s […] pour mettre en danger ou troubler la neutralit\u00e9 du Land<\/em> face aux \u00e9l\u00e8ves et aux parents, ou la paix politique, religieuse ou id\u00e9ologique de l\u2019\u00e9cole\u201c (\u00a7 57 al. 4 ph. 1 de la loi sur l\u2019\u00e9cole de 2005).<\/p>\n La l\u00e9galit\u00e9 des sanctions inflig\u00e9es aux requ\u00e9rantes sur ce fondement d\u00e9pend ainsi de l\u2019existence d\u2019un tel danger. Le but de la loi de prot\u00e9ger contre un tel danger ayant \u00e9t\u00e9 jug\u00e9 l\u00e9gitime, le BVerfG situe la violation du droit fondamental \u00e0 la libert\u00e9 de religion et de croyance au niveau de l\u2019interpr\u00e9tation faite du terme \u201edanger\u201c par la juridiction du travail. En effet, celles-ci, de la premi\u00e8re instance \u00e0 la r\u00e9vision, n\u2019ont pas cherch\u00e9 \u00e0 caract\u00e9riser un danger concret de troubles pour la paix \u00e0 l\u2019\u00e9cole. Elles ont simplement retenu un danger abstrait, ce qui repr\u00e9sente une atteinte hors de proportion au but recherch\u00e9 selon le BVerfG: une sanction n\u2019est autoris\u00e9e que dans le cas \u201ed\u2019une mise en danger ou d\u2019un trouble de la paix \u00e0 l\u2019\u00e9cole ou de la neutralit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat suffisamment concr\u00e8te\u201c (para. 113).<\/p>\n Un tel glissement du contr\u00f4le de constitutionnalit\u00e9 (du niveau de la loi \u00e0 celui se son interpr\u00e9tation)\u00a0pour pr\u00e9server un texte l\u00e9gislatif\u00a0serait difficile\u00a0pour le Conseil Constitutionnel fran\u00e7ais. Le BVerfG dispose en effet de l\u2019avantage d\u2019\u00eatre responsable du contr\u00f4le de la compatibilit\u00e9 avec les droits fondamentaux non seulement des normes l\u00e9gislatives, mais aussi de tout acte de la puissance publique, y compris des jugements[16]<\/a>, ce qui lui permet de sanctionner ais\u00e9ment une erreur d’interpr\u00e9tation de la part des tribunaux (ou une erreur de la part de l’administration qui aurait \u00e9t\u00e9 approuv\u00e9e par les juridictions administratives). Le Conseil Constitutionnel, lui, ne sanctionne pas une \u00ab\u00a0mauvaise\u00a0\u00bb interpr\u00e9tation, mais a pris l’habitude de prescrire une \u00ab\u00a0correcte\u00a0\u00bb interpr\u00e9tation des textes l\u00e9gislatifs qui lui sont soumis (une interpr\u00e9tation en accord avec les normes constitutionnelles): il s’agit de la technique des r\u00e9serves d’interpr\u00e9tation.\u00a0Le BVerfG fait souvent usage de cette technique du glissement du contr\u00f4le de constitutionnalit\u00e9[17]<\/a>, qui lui permet\u00a0de pr\u00e9server la notion d\u2019une loi inscrite dans le marbre, ainsi que la souverainet\u00e9 parlementaire[18]<\/a> : ces consid\u00e9rations sont \u00e9voqu\u00e9es par le Tribunal lui-m\u00eame (para. 117). Et dans le cas qui nous int\u00e9resse ici, cette technique permet aussi au BVerfG de d\u00e9gager une solution de flexibilit\u00e9 maximale en r\u00e9ponse au probl\u00e8me du port de signes religieux \u00e0 l\u2019\u00e9cole, en conservant la base l\u00e9gale n\u00e9cessaire \u00e0 une interdiction, mais en restreignant son usage.<\/p>\n Le BVerfG va cependant jusqu\u2019\u00e0 admettre qu\u2019un tel danger pourrait \u00e9galement l\u00e9gitimer une interdiction l\u00e9gislative portant sur tout une zone, et pr\u00e9cise qu\u2019une mesure d\u2019interdiction ne peut \u00eatre prise par une \u00e9cole seule qu\u2019en l\u2019absence de telle \u201er\u00e9glementation diff\u00e9renci\u00e9e\u201c (differenzierte Regelung<\/i>,\u00a0para. 115). Par \u00ab\u00a0r\u00e9glementation diff\u00e9renci\u00e9e\u00a0\u00bb, le BVerfG entend \u00ab\u00a0l’interdiction de manifestation externes de croyances religieuses non pas dans chaque cas concr\u00e8te, mais de mani\u00e8re plus g\u00e9n\u00e9rale, par exemple pour certaines \u00e9coles ou zones scolaires pour une p\u00e9riode d\u00e9finie\u00a0\u00bb (para. 114). Une telle r\u00e9glementation est diff\u00e9renci\u00e9e au sens o\u00f9 elle ne s’applique pas uniform\u00e9ment sur l’ensemble du territoire pour lequel le l\u00e9gislateur de Land <\/em>est comp\u00e9tent, mais pr\u00e9voit des r\u00e8gles diff\u00e9rentes pour des zones g\u00e9ographiques, voire m\u00eame des \u00e9coles, diff\u00e9rentes. Il serait possible d’objecter que la direction d’une \u00e9cole est la plus \u00e0 m\u00eame de mesurer les risques concrets de troubles que peuvent causer des signes religieux en son enceinte, et est de plus susceptible de r\u00e9agir plus rapidement que le l\u00e9gislateur du\u00a0Land.<\/em>\u00a0Mais cette \u201esuggestion\u201c du BVerfG a le m\u00e9rite de permettre effectivement que la comp\u00e9tence et la responsabilit\u00e9 d’une telle d\u00e9cision demeurent acquises au l\u00e9gislateur. Ceci \u00e9vite les attaques personnelles \u00e0 l\u2019encontre d\u2019un recteur d\u2019\u00e9cole qui prendrait une d\u00e9cision similaire, et permet d\u2019\u00e9viter les sur-r\u00e9actions au niveau local.<\/p>\n Toutefois, la formulation demeure \u00e9nigmatique: le BVerfG pr\u00e9cise que les sanctions encourues pour le\u00a0port d\u2019un signe religieux ne sont consid\u00e9r\u00e9es comme disproportionnelles\u00a0au but de pr\u00e9server la paix \u00e0 l\u2019\u00e9cole que si ce choix vestimentaire \u201erepose visible sur un commandement religieux compris comme obligatoire\u201c (para. 101). Compris par qui? Par celui qui le porte uniquement (appr\u00e9ciation subjective), ou par l\u2019ensemble de la soci\u00e9t\u00e9 (appr\u00e9ciation objective)? Ou uniquement par la communaut\u00e9 musulmane? Le BVerfG ne le pr\u00e9cise pas…<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a0B.\u00a0Entre interpr\u00e9tation subjective et objective<\/strong><\/p>\n Cette question de l\u2019appr\u00e9ciation subjective ou objective se trouve \u00e0 un autre niveau de la d\u00e9cision. Car la signification de tout signe religieux est collective, ce qui pose un probl\u00e8me particulier lors de l\u2019identification des \u201ev\u00eatements \u00e0 connotation religieuse\u201c (religi\u00f6s konnotierte Kleidungsst\u00fccke <\/em>dans la d\u00e9cision du BVerfG), dont l\u2019interdiction pourrait s\u2019av\u00e9rer n\u00e9cessaire en vue de pr\u00e9server la paix. Un v\u00eatement tombe-t-il sous l\u2019interdiction d\u00e8s qu\u2019il rev\u00eat pour la personne le portant une signification religieuse, ou seulement \u00e0 partir du moment o\u00f9 un groupe de personne au sein de la communaut\u00e9 religieuse concern\u00e9e lui pr\u00eate cette signification ? Ou un consensus au sein de cette communaut\u00e9 est-elle n\u00e9cessaire ? Ou faut-il de plus que ce v\u00eatement soit associ\u00e9 \u00e0 cette signification dans l\u2019ensemble de la soci\u00e9t\u00e9 ? Il serait logique de penser qu\u2019uniquement dans ce dernier cas un v\u00eatement puisse avoir le potentiel de troubler la paix publique, et par cons\u00e9quent devrait \u00eatre interdit. L\u2019appr\u00e9ciation serait alors objective.<\/p>\n Le BVerfG note qu\u2019un foulard sur la t\u00eate n\u2019et pas en soi un symbole religieux, \u00e0 l\u2019oppos\u00e9 du crucifix par exemple. Pour toutefois couper l\u2019herbe sous le pied aux futures argumentations selon lesquelles la requ\u00e9rante ne porterait pas le foulard comme un symbole religieux mais comme un \u00e9l\u00e9ment de sa tenue quotidienne, le BVerfG se r\u00e9f\u00e8re au contexte social. Celui-ci fait du foulard un \u201ev\u00eatement \u00e0 connotation religieuse\u201c (para. 94), et toute femme le portant en a normalement conscience. Il semble donc que l\u2019interpr\u00e9tation objective prime.<\/p>\n Toutefois, des \u00e9l\u00e9ments de subjectivit\u00e9 sont r\u00e9introduits plus loin dans la d\u00e9cision. Le BVerfG rel\u00e8ve que le commandement de dissimuler la t\u00eate et le cou peut rev\u00eatir pour une femme musulmane une importance telle que l\u2019impossibilit\u00e9 d\u2019y satisfaire lui fermerait l\u2019acc\u00e8s \u00e0 son travail. Aux yeux du BVerfG, cela joue un r\u00f4le dans la mesure de la gravit\u00e9 de l\u2019atteinte (para. 96 et s.). Or plus l\u2019atteinte est grave, plus les exigences de proportionnalit\u00e9 seront hautes. Ceci signifierait-il donc que l\u2019existence d\u2019une violation des droits d\u00e9pend de la subjectivit\u00e9 de chaque requ\u00e9rant? Faut-il voir une contradiction intrins\u00e8que dans cette d\u00e9cision du BVerfG?<\/p>\n Non, car le premier point de cette apparente contradiction porte sur la qualification juridique des faits: la qualification \u00e0 donner au foulard d\u00e9pend du contexte social, et ainsi la question de savoir si le champ d\u2019application du droit \u00e0 la libert\u00e9 religieuse est ouvert. Ce point commande, selon le BVerfG, une appr\u00e9ciation subjective. Il est \u00e0 noter que s\u2019il ne s\u2019agissait pas d\u2019un v\u00eatement religieux ou \u00e0 connotation religieuse, le droit \u00e0 la libert\u00e9 religieuse ne trouverait pas \u00e0 s\u2019appliquer. L\u2019interdiction du foulard serait une simple restriction du code vestimentaire, \u00e9ventuellement contestable sous l\u2019angle de sa compatibilit\u00e9 avec le droit g\u00e9n\u00e9ral de d\u00e9veloppement de la personnalit\u00e9 (allgemeines Pers\u00f6nlichkeitsrecht<\/em>)\u00a0[19]<\/a>.<\/p>\n Le second point concerne, lui, la gravit\u00e9 de l\u2019atteinte. Dans la mesure o\u00f9 le BVerfG ne recherche pas uniquement les atteintes aux droits fondamentaux commises par des normes l\u00e9gislatives d\u2019application g\u00e9n\u00e9rale, mais \u00e9galement dans des actes juridiques d\u2019application particuli\u00e8re, il n\u2019est gu\u00e8re \u00e9tonnant que la gravit\u00e9 d\u2019une atteinte se mesure \u00e0 l\u2019aune de chaque cas d\u2019esp\u00e8ce. Le but premier du BVerfG n\u2019est pas de poser des principes, mais de garantir une protection individuelle des droits fondamentaux[20]<\/a>. Ceci recommande de tenir compte de l\u2019individualit\u00e9 de chaque cas… Ceci explique que le BVerfG commence par exposer qu\u2019aucun des buts constitutionnels l\u00e9gitimes poursuivis par le l\u00e9gislateur avec le \u00a7 57 al. 4 ph. 1, ou par la juridiction du travail avec l\u2019interpr\u00e9tation qu\u2019elle donna de ces dispositions, ne recouvre une valeur si absolue qu\u2019il justifie une interdiction absolue du port d\u2019un symbole religieux, quand ce port repose sur un commandement religieux compris comme imp\u00e9ratif (para. 103). Il est donc permis de penser que la d\u00e9cision du BVerfG aurait \u00e9t\u00e9 diff\u00e9rente si le port du v\u00eatement concern\u00e9 \u00e9tait facultatif, ou si une alternative avait exist\u00e9.<\/p>\n \u00a0 \u00a0 II.\u00a0Une d\u00e9cision de conciliation<\/strong><\/p>\n Il semblerait que le BVerfG ait cherch\u00e9 \u00e0 concilier les positions oppos\u00e9es sur cette question, non seulement au sens juridique[21]<\/a>, mais \u00e9galement au sens politique. Notamment, il lui fallut concilier la libert\u00e9 religieuse n\u00e9gative avec les aspects positifs de l\u2019exercice de cette libert\u00e9 (A), et \u00e9galement r\u00e9soudre la difficile question de la neutralit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat en milieu scolaire (B).<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a0A.\u00a0<\/strong>Conciliation entre libert\u00e9 religieuse n\u00e9gative et positive<\/strong><\/p>\n L\u2019art. 4 al. 1 et 2 GG garantit la \u201elibert\u00e9 de croyance et de conscience et la libert\u00e9 de professer des croyances religieuses et philosophiques\u201c[22]<\/a>. La jurisprudence et la doctrine diff\u00e9rencient traditionnellement entre libert\u00e9 de croyance \u201epositive\u201c et \u201en\u00e9gative\u201c. La libert\u00e9 positive est traditionnellement d\u00e9finie comme celle d\u2019avoir des croyances et d\u2019agir en fonction de celles-ci, la libert\u00e9 n\u00e9gative est celle de ne pas avoir de croyances, ou ne pas agir en fonction de celles-ci[23]<\/a>.<\/p>\n Dans l\u2019affaire qui nous pr\u00e9occupe, se retrouvait oppos\u00e9e la libert\u00e9 positive des deux requ\u00e9rantes de vivre en fonction des pr\u00e9ceptes de leur foi, et la libert\u00e9 n\u00e9gative des \u00e9l\u00e8ves de ne pas se sentir soumis \u00e0 la pression de suivre les commandements d\u2019une religion donn\u00e9e (para. 98). Le BVerfG pr\u00e9cise que cette opposition est \u00e0 r\u00e9soudre sous l\u2019angle du commandement de tol\u00e9rance, mais que cette t\u00e2che incombe au premier lieu au l\u00e9gislateur (idem). Le BVerfG ne se reconna\u00eet donc pas comp\u00e9tent pour r\u00e9soudre lui-m\u00eame la question, uniquement pour contr\u00f4ler la compatibilit\u00e9 de la solution trouv\u00e9e avec les droits fondamentaux, et la Loi fondamentale dans son ensemble.<\/p>\n Dans le cadre de ce contr\u00f4le, le BVerfG souligne qu\u2019aucun des int\u00e9r\u00eats\u00a0constitutionnellement prot\u00e9g\u00e9s (verfassungsrechtlich verankerte Positionen<\/em>)\u00a0qui entrent ici en collision avec la libert\u00e9 positive des requ\u00e9rantes (notamment le droit des parents de faire des choix \u00e9ducatifs, la mission \u00e9ducatrice de l\u2019\u00c9tat, ainsi que bien s\u00fbr la libert\u00e9 de croyance n\u00e9gative), ne poss\u00e8de\u00a0une importance de nature \u00e0 justifier une interdiction d\u00e8s lors qu\u2019ils seraient menac\u00e9s de mani\u00e8re abstraite (para. 103). Ceci \u00e9quivaut \u00e0 consid\u00e9rer que l\u2019ensemble de ces biens constitutionnels est moins important que la libert\u00e9 de croyance positive: une id\u00e9e contest\u00e9e dans l\u2019opinion divergente publi\u00e9e avec la d\u00e9cision du BVerfG (para. 2 de l\u2019opinion). Toutefois, ceci illustre une th\u00e9orie de la doctrine selon laquelle la libert\u00e9 de croyance positive b\u00e9n\u00e9fice d\u2019une protection constitutionnelle bien plus \u00e9tendue que les aspects n\u00e9gatifs de la libert\u00e9 de croyance[24]<\/a>. Cette th\u00e9orie est de plus soutenue par le fait que le BVerfG ne consacre qu\u2019un seul paragraphe au balancement de la libert\u00e9 positive et n\u00e9gative dans cette affaire (para. 105).<\/p>\n Le BVerfG retient tout d\u2019abord que le seul port du foulard islamique par le personnel de l\u2019\u00e9cole n\u2019est pas de nature \u00e0 porter atteinte \u00e0 la libert\u00e9 des enfants, aussi longtemps que le port du v\u00eatement n\u2019est pas accompagn\u00e9 par les membres du personnel concern\u00e9s d\u2019incitations verbales \u00e0 rejoindre leur foi, ou d\u2019autres tentatives d\u2019influencer les \u00e9l\u00e8ves. De plus, le BVerfG cherche \u00e0 voir dans le port de v\u00eatements religieux \u00e0 l\u2019\u00e9cole un aspect positif : les \u00e9l\u00e8ves seraient confront\u00e9s non seulement au foulard, mais \u00e9galement \u00e0 d\u2019autres signes renvoyant \u00e0 d\u2019autres croyances (para. 105). Dans la pratique, il est \u00e0 craindre que cette id\u00e9e ne demeure qu\u2019un voeu pieux de la part du BVerfG…<\/p>\n La libert\u00e9 n\u00e9gative des \u00e9l\u00e8ves n\u2019est pas la seule concern\u00e9e: les parents aussi exercent une forme de libert\u00e9 n\u00e9gative, en d\u00e9terminant l\u2019\u00e9ducation religieuse \u00e0 laquelle ils souhaitent soumettre leurs enfants. Ici, la libert\u00e9 n\u00e9gative se double du droit des parents de d\u00e9finir l\u2019\u00e9ducation des enfants, garanti par l\u2019art. 6 al. 1 ph. 1 GG. Ce double droit est cependant mis en balance non seulement contre la libert\u00e9 positive de croyance, mais aussi contre la mission \u00e9ducatrice de l\u2019\u00c9tat (d\u00e9finie \u00e0 l\u2019art. 7 al. 1 GG): l\u2019\u00c9tat, rappelle le BVerfG, poursuit sa propre mission \u00e9ducatrice, distincte de celle des parents (il rappelle ici une jurisprudence ant\u00e9rieure, para. 106). Les pr\u00e9rogatives des parents sont ainsi oppos\u00e9es \u00e0 celles de l\u2019\u00c9tat… le BVerfG ne s\u2019\u00e9tend pas cependant sur la question de la conciliation de ces pr\u00e9rogatives (peut-\u00eatre car l\u2019id\u00e9e de reconna\u00eetre un \u201edroit d\u2019\u00e9duquer\u201c \u00e0 l\u2019\u00c9tat aurait des relents d\u00e9sagr\u00e9ables de totalitarisme?).<\/p>\n De plus, le BVerfG attira l\u2019attention sur le fait que ce droit d\u2019\u00e9duquer de l\u2019\u00c9tat (et donc d\u2019\u00e9duquer les \u00e9l\u00e8ves \u00e0 la pluralit\u00e9 religieuse) n\u2019est pas oppos\u00e9 \u00e0 l\u2019obligation de neutralit\u00e9 religieuse de l\u2019\u00c9tat (para. 108). Toutefois, il se pourrait que le choix de l\u2019\u00c9tat (enfin, mettons des mots sur les maux: du BVerfG) d\u2019\u00e9duquer les \u00e9l\u00e8ves plac\u00e9s dans les \u00e9coles publiques \u00e0 la diversit\u00e9 religieuse finisse par mettre en \u00e9chec la mission d\u2019\u00e9ducation de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, en fournissant le terreau \u00e0 des conflits sans fin en milieu scolaire. Ce danger fut identifi\u00e9 dans l\u2019opinion divergente, qui redoute que le fait d\u2019autoriser le personnel enseignant et p\u00e9dagogique \u00e0 porter des signes religieux engendre des conflits entre les \u00e9l\u00e8ves et les parents (para. 13 de l\u2019opinion). Une vision pessimiste de la soci\u00e9t\u00e9? Ou simplement r\u00e9aliste: les questions religieuses d\u00e9ploient encore aujourd\u2019hui dans nos soci\u00e9t\u00e9s un potentiel conflictuel hors du commun[25]<\/a>…<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n \u00a0 \u00a0 B. La difficile question de la neutralit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat<\/strong><\/p>\n La question pr\u00e9c\u00e9demment \u00e9voqu\u00e9e n\u2019est pas la seule o\u00f9 l\u2019opinion divergente fit ressortir la simplicit\u00e9, voire la na\u00efvet\u00e9, du raisonnement de la majorit\u00e9. En effet, le BVerfG rel\u00e8ve qu\u2019il faut diff\u00e9rencier entre les signes religieux dont le port serait (hypoth\u00e9tiquement) impos\u00e9 par l\u2019\u00c9tat, et ceux que le personnel enseignant et p\u00e9dagogique porte librement (para. 104). Seuls les premiers violeraient l\u2019obligation de neutralit\u00e9 religieuse de l\u2019\u00c9tat.<\/p>\n Cette position va \u00e0 l\u2019encontre de la position fran\u00e7aise, selon laquelle les agents et employ\u00e9s du service public (scolaire) repr\u00e9sentent l\u2019\u00c9tat, et l\u2019obligation de la\u00efcit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais est par cons\u00e9quent la leur[26]<\/a>. L\u2019opinion divergente rejoint la position fran\u00e7aise: l\u2019obligation de neutralit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat se traduit en une obligation de neutralit\u00e9 des enseignants et du personnel p\u00e9dagogique (para. 14 de l\u2019opinion). \u00c0 l’inverse, la majorit\u00e9 rejette express\u00e9ment l’id\u00e9e qu\u2019il existerait un conflit g\u00e9n\u00e9ral entre neutralit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat et le port de signes religieux par le personnel enseignant et p\u00e9dagogique (para. 108, 112). L\u2019\u00c9tat, et donc l\u2019\u00e9cole elle-m\u00eame, ne saurait s\u2019adonner au pros\u00e9lytisme en faveur d\u2019une religion donn\u00e9e (ce qui exclut donc le crucifix des salles de classes, dans la mesure o\u00f9 ceux-ci sont appos\u00e9s par l\u2019\u00e9cole elle-m\u00eame, institution de l\u2019\u00c9tat, v. para. 111), mais le port de signes religieux par le personnel doit \u00eatre autoris\u00e9, dans la mesure o\u00f9 l\u2019\u00c9tat, et donc l\u2019\u00e9cole publique, serait\u00a0caract\u00e9ris\u00e9 (toujours selon la majorit\u00e9) par une politique de tol\u00e9rance envers la multitude des religions (para. 109, 110).<\/p>\n Sur ce point encore, l\u2019opinion divergente a sa propre argumentation: selon elle, les \u00e9l\u00e8ves sont dans une relation de d\u00e9pendance particuli\u00e8re face au personnel enseignant et p\u00e9dagogique, et donc particuli\u00e8rement influen\u00e7ables par eux. Les juges de la minorit\u00e9 en d\u00e9duisent la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019une plus grande obligation de retenue du personnel employ\u00e9 par l’\u00c9tat en milieu scolaire, en ce qui concerne l\u2019affichage de croyance religieuse (para. 10 de l\u2019opinion). De plus, ce personnel exerce une \u201efonction d\u2019exemple\u201c (Vorbildungsfunktion<\/em>, para. 11), et le fait de porter un signe religieux serait pour les \u00e9l\u00e8ves un signal que ce comportement est \u00e0 reproduire. \u00c0 cette derni\u00e8re affirmation de l’opinion divergente et minoritaire,\u00a0semble faire \u00e9cho la majorit\u00e9, d’apr\u00e8s laquelle\u00a0le port de diff\u00e9rents signes religieux par diff\u00e9rents enseignants relativiserait cette influence (v. plus haut)… Mais en pratique, combien d’\u00e9coles\u00a0concentrent un enseignant musulman, un catholique, un \u00e9vang\u00e9liste, un bouddhiste, affichant tous ouvertement leurs croyances par le port de symboles religieux visibles ?<\/p>\n Une des formes d\u2019expression du principe de neutralit\u00e9 religieuse de l\u2019\u00c9tat est l’interdiction\u00a0du pros\u00e9lytisme pour une religion pr\u00e9cise. De cette obligation d\u00e9coule, \u00e0 un autre degr\u00e9, l\u2019obligation de traiter toutes les religions de mani\u00e8re \u00e9gale, ou plus exactement de ne pas en favoriser une.<\/p>\n Or ainsi que le font remarquer les requ\u00e9rantes, la Constitution du Land<\/em> de Nordrhein-Westfalen semble privil\u00e9gier les religions chr\u00e9tiennes. Les requ\u00e9rantes\u00a0soutiennent qu\u2019il en est de m\u00eame dans certaines des dispositions de la loi sur l\u2019\u00e9cole de 2005. Le BVerfG d\u00e9duit, interpr\u00e9tant le \u00a7 57 al. 4 de la loi sur l\u2019\u00e9cole \u00e0 la lumi\u00e8re de l\u2019article 7 al. 1 de la Constitution du Land<\/em>, que le port de signes se rattachant \u00e0 une religion chr\u00e9tienne n\u2019aurait pas donn\u00e9 lieu \u00e0 des sanctions (para. 130). Une loi interdisant (sous la condition qu\u2019il existe un danger concret) les signes religieux \u00e0 l\u2019\u00e9cole, doit \u00eatre r\u00e9dig\u00e9e et appliqu\u00e9e sans discrimination ou privil\u00e8ge d\u2019une religion.<\/p>\n Cette question de l\u2019\u00e9galit\u00e9 des religions est encore une fois pos\u00e9e par la phrase 3 du \u00a7 57 al. 4 de la loi sur l\u2019\u00e9cole, qui pr\u00e9cise que \u201el\u2019ex\u00e9cution de la mission d\u2019\u00e9ducation en accord avec les articles 7 et 12 al. 6 de la Constitution du Land <\/em> de Nordrhein-Westfalen, et la repr\u00e9sentation correspondante des valeurs \u00e9ducatives et culturelles chr\u00e9tiennes et occidentales, ne contredit par la norme du comportement de la phrase 1\u201c. Il s\u2019agit d\u2019un commandement au syst\u00e8me scolaire de repr\u00e9senter les valeurs chr\u00e9tiennes, et les requ\u00e9rantes questionnent la constitutionnalit\u00e9 de ce commandement. Le BVerfG y a effectivement vu une discrimination \u00e0 l\u2019\u00e9gard des religions non chr\u00e9tiennes, discrimination ne pouvant \u00eatre supprim\u00e9e par une interpr\u00e9tation conforme \u00e0 la Constitution (verfassungskonforme Auslegung<\/em>), dans la mesure o\u00f9 ceci \u00e9quivaudrait \u00e0 une r\u00e9\u00e9criture de la loi par le pouvoir judiciaire. Le BVerfG rappelle ici que le juge est tenu \u00e0 la Loi fondamentale, mais est aussi soumis \u00e0 la simple loi par l\u2019art. 20 al. 3 de la Loi fondamentale (para. 131). Cette disposition fut ainsi d\u00e9clar\u00e9e inconstitutionnelle par le BVerfG.<\/p>\n Ce raisonnement soul\u00e8ve une autre question, sur un terrain politiquement et juridiquement bien plus glissant: le BVerfG doit-il condamner l\u2019emploi de r\u00e9f\u00e9rences chr\u00e9tiennes dans la Constitution d\u2019un Land<\/em>? Juridiquement, ces constitutions sont soumises \u00e0 la Loi fondamentale: le BVerfG peut donc les contr\u00f4ler \u00e0 l\u2019aune de celle-ci. Politiquement… le pas est difficile. Le BVerfG se sort de l\u2019impasse en proclamant que si une constitution, ou une loi, emploie des r\u00e9f\u00e9rences chr\u00e9tiennes, celles-ci doivent \u00eatre s\u00e9cularis\u00e9es (para. 130). Est-il possible de s\u00e9culariser une r\u00e9f\u00e9rence chr\u00e9tienne telle que la mention de la \u201ecrainte de Dieu\u201c (Ehrfurcht vor Gott) <\/em>dans la Constitution de Nordrhein-Westfalen? Selon le BVerfG, cette r\u00e9f\u00e9rence a \u00e9galement du sens dans le contexte d\u2019une religion comprenant\u00a0des dieux non personnalis\u00e9s (para. 130).<\/p>\n Enfin, se pose la question du traitement \u00e0 r\u00e9server\u00a0\u00e0 une religion qui nierait un des principes fondateurs de l\u2019ordre constitutionnel: ainsi, il fut \u00e9voquer le fait que le port du foulard contredit l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre hommes et femmes. Le BVerfG se contente de balayer cette objection d\u2019une seule phrase (para. 144). Il est \u00e0 regretter que contrairement \u00e0 son habitude, le Tribunal Constitutionnel f\u00e9d\u00e9ral n\u2019ait pas soutenu un argument extra-juridique par des r\u00e9f\u00e9rences bibliographiques ou empiriques d\u00e9taill\u00e9es, qui auraient donn\u00e9 plus de point \u00e0 une affirmation pour le moins d\u00e9tonante.<\/p>\n \u00a0***<\/p>\n [1]<\/a> BVerfG, d\u00e9cision n\u00b0 1 BvR 471\/10, 1 BvR 1181\/10, publi\u00e9e le 13.03.2015.<\/p>\n [2]<\/a> La Revision<\/em> du droit allemand est semblable \u00e0 la cassation du droit fran\u00e7ais. Le pourvoi en r\u00e9vision n\u2019est possible qu\u2019\u00e0 l\u2019encontre des arr\u00eats d\u2019appel (Berufungsurteile<\/em>), et ne peut porter que sur des points de droit.<\/p>\n [3]<\/a> BVerwG, arr\u00eat n\u00b0 6 C 25.12, 11.09.2013.<\/p>\n [4]<\/a> BVerfG, d\u00e9cision n\u00b02 BvR 1436\/02, 24.09.2003.<\/p>\n [5]<\/a> La premi\u00e8re de ces r\u00e8gles \u00e9tant que toute restriction de l\u2019exercice d\u2019un droit fondamental, c\u2019est-\u00e0-dire toute atteinte \u00e0 ce droit, doit pour \u00eatre constitutionnelle trouver son fondement dans une norme l\u00e9gislative (de rang f\u00e9d\u00e9ral ou adopt\u00e9e par le parlement d\u2019un Land<\/em>). Comp. G. KIRCHHOF, Die Allgemeinheit des Gesetzes: \u00fcber einen notwendigen Garanten der Freiheit<\/em>, 2009, S. 198.<\/p>\n [6]<\/a> Le BVerwG souligne la mission d\u2019int\u00e9gration de l\u2019\u00e9cole: ceci impose donc de permettre autant que possible la participation des \u00e9l\u00e8ves aux activit\u00e9s scolaires, notamment aux cours obligatoires (para. 16 et s. de la d\u00e9cision). En d\u00e9coule une obligation de rechercher des moyens concrets de permettre cette participation: le burkini est l\u2019un d\u2019eux.<\/p>\n [7]<\/a> Ce dont le BVerwG avait conscience, mais il rejeta les arguments visant \u00e0 d\u00e9montrer le risque d\u2019une marginalisation de l\u2019\u00e9l\u00e8ve portant une telle tenue (para. 26 de la d\u00e9cision).<\/p>\n [8]<\/a> Une \u00e9l\u00e8ve musulmane se vit inflig\u00e9e des sanctions en raison de son refus de participer au cours de natation obligatoire. Elle motivait son refus par le fait que sa foi lui interdisait de montrer son corps \u00e0 des membres du sexe oppos\u00e9. L\u2019\u00e9cole sugg\u00e9ra alors de porter le burkini, v\u00eatement de natation couvrant la totalit\u00e9 du corps. Le BVerfG consid\u00e9ra que l\u2019\u00e9cole avait ainsi propos\u00e9 une alternative raisonnable \u00e0 l\u2019\u00e9l\u00e8ve, et que les sanctions impos\u00e9es apr\u00e8s son rejet de cette alternative \u00e9taient donc proportionn\u00e9es et ainsi constitutionnelles. V.<\/p>\n [9]<\/a> Toutefois, quelques recteurs d\u2019\u00e9cole ont tent\u00e9 au cours des ann\u00e9es d\u2019adopter une mesure d\u2019interdiction des symboles religieux limit\u00e9e \u00e0 leur propre \u00e9cole. Le foulard islamique est le symbole le plus fr\u00e9quemment vis\u00e9, soit par une interdiction le nommant express\u00e9ment (g\u00e9n\u00e9ralement abolie en raison de l\u2019insurrection des m\u00e9dias suivant l\u2019adoption d\u2019une telle mesure, parfois apr\u00e8s l\u2019intervention du minist\u00e8re de l\u2019\u00e9ducation du Land <\/em>concern\u00e9: v. \u201eSch\u00fclerinnen d\u00fcrfen Kopft\u00fccher wieder tragen\u201c, Die Welt<\/em>, 25.11.2010; S. VIETH-ENTHUS, \u201eMuslimische Sch\u00fclerin soll Kopftuch ablegen\u201c, Der Tagesspiegel<\/em>, 1.02.2015), ou plus rarement, de mani\u00e8re indirecte en interdisant le port de couvre-chefs dans le p\u00e9rim\u00e8tre de l\u2019\u00e9cole (N. TOKU, \u201eIndividuelle und institutionelle Diskriminierung muslimischer Kinder in deutschen Schulen\u201c, in K. KOCH, K. DARWISCH (dirs.), Dimensionen religi\u00f6ser Erziehung muslimischer Kinder in Niedersachsen<\/em>, 2010, pp. 42-50 (45).<\/p>\n [10]<\/a> MONTESQUIEU, L\u2019Esprit des lois<\/em>, 1748, Livre XI, Chapitre 6.<\/p>\n [11]<\/a> V. n. 9.<\/p>\n [12]<\/a> L\u2019opposition (Parti social-d\u00e9mocrate \u2013 Sozialdemokratische Partei <\/em>ainsi que les Verts \u2013 Die Gr\u00fcnen<\/em>) ont surtout critiqu\u00e9 les nouvelles modalit\u00e9s d\u2019orientation des \u00e9l\u00e8ves, et de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale le fait que de nombreux choix \u00e9ducatifs soient \u00f4t\u00e9s des mains des parents (v. \u201eOpposition versch\u00e4rft Kritik am neuen Schulgesetz\u201c <\/em>in RP-online<\/em>, 13.12.2005).<\/p>\n [13]<\/a> Th\u00e9orie selon laquelle certains employ\u00e9s et agents du service public ne peuvent faire qu\u2019un exercice limit\u00e9 de certains de leurs droits fondamentaux, car leur statut sp\u00e9cial \u00e0 l\u2019\u00e9gard de l\u2019\u00c9tat leur impose certaines restrictions. Cette th\u00e9orie fut \u00e9labor\u00e9e par Otto Mayer \u00e0 la fin du XIX \u00e8me <\/sup>si\u00e8cle. Toutefois, peu de ces restrictions ont surv\u00e9cu face aux assauts r\u00e9p\u00e9t\u00e9s de la doctrine et des tribunaux. V. S. DUGAR S., Der Gleichheitsgrundsatz in Bezug auf das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im deutschen und mongolischem Recht<\/em>, 2009, p. 107.<\/p>\n [14]<\/a> Il renvoie n\u00e9anmoins \u00e0 une de ses propres d\u00e9cisions, rappelant que ce principe s\u2019\u00e9tend \u00e9galement aux agents (Beamte<\/em>) du service public. Il ne peut cependant en \u00eatre d\u00e9duit que la permission de porter un symbole religieux durant le service est ainsi \u00e9tendue \u00e0 l\u2019ensemble des agents de la fonction publique, ni m\u00eame aux agents de l\u2019\u00e9ducation publique.<\/p>\n [15]<\/a> Ceci est le cas de la plupart des droits dont l\u2019exercice rel\u00e8ve de la sph\u00e8re priv\u00e9e: comp. HAUCK P., Heimliche Strafverfolgung und Schutz der Privatheit<\/em>, 2014, p. 332; mais est vrai de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale pour l\u2019ensemble des droits fondamentaux: LINDNER J. F., Theorie der Grundrechtsdogmatik, <\/em>2005, p. 211; ALEXY R., Theorie des Grundrechte<\/em>, 3\u00e8me<\/sup> \u00e9d. 2011, p. 114 et s.<\/p>\n [16]<\/a> En application de l\u2019art. 93 al. 1 n\u00b04a GG: \u201eLa Cour Constitutionnelle f\u00e9d\u00e9rale statue […] sur les recours constitutionnels qui peuvent \u00eatre form\u00e9s par quiconque estime avoir \u00e9t\u00e9 l\u00e9s\u00e9 par la puissance publique<\/span> dans l\u2019un de ses droits fondamentaux ou dans l\u2019un de ses droits garantis par les articles 20 al. 4, 33, 38, 101, 103 et 104; […]\u201c (Traduction certifi\u00e9e par le Bundestag, mise \u00e0 jour de novembre 2012, emphase ajout\u00e9e). V. par ex. GERSDORF H. Verfassungsprozessrecht<\/em>, 4\u00e8me<\/sup> \u00e9d. 2014, p. 7 n\u00b0 20.<\/p>\n [17]<\/a>KRANENPOHL U., \u201eVerfassungsrechtsprechung \u2013 Regieren mit Richtern\u201c, in KORTE K.-R., GRUNDEN T. (dirs.), Handbuch Regierungsforschung, <\/em>2013, pp. 257-266(260).<\/p>\n [18]<\/a> EBERL M., Verfassung und Richterspruch: rechtsphilosophische Grund\u00fcberlegungen,<\/em> 2006, p. 290.<\/p>\n [19]<\/a> Comp. BVerfG, d\u00e9cision n\u00b0 2 BvR 2039\/99, 3.11.1999.<\/p>\n [20]<\/a> ALLEWELDT R., Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit<\/em>, 2006, p. 232.<\/p>\n [21]<\/a> La recherche de la \u201econcordance pratique\u201c de droits fondamentaux entrent en collision est une des t\u00e2ches du l\u00e9gislateur, sous la surveillance du BVerfG: comp. GELLERGMAN M., Grundrechte im einfachgesetzlichem Gewande<\/em>, 2000, p. 358.<\/p>\n [22]<\/a> Traduction certifi\u00e9e par le Bundestag, mise \u00e0 jour de novembre 2012.<\/p>\n [23]<\/a> M. BOROWSKI, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des <\/em>Grundgesetzes, p. 190.<\/p>\n [24]<\/a> BOROWSKI, idem. Certaine auteurs vont jusqu\u2019\u00e0 nier l\u2019existence de la libert\u00e9 de croyance n\u00e9gative, dans la mesure o\u00f9 chaque membre d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 lib\u00e9rale se doit de tol\u00e9rer l\u2019exercice d\u2019une libert\u00e9 jusqu\u2019au moment o\u00f9 celle-ci entre en collision avec une de ses propres libert\u00e9s: v. S. HUSTER, Die ethische Neutralit\u00e4t des Staates: eine liberale Interpretation<\/em>, 2002, p. 175.<\/p>\n [25]<\/a> FORET F., Religion and Politics in the European Union<\/em>, 2015, p. 195.<\/p>\n\n
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